LUCES Y SOMBRAS DE LA LEY DE RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL VALENCIANO TRAS SU DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD[1]

 

LIGHTS AND DARKS OF THE MATRIMONIAL PROPERTY VALENCIAN REGIM LAW AFTER IT DECLARATION OF UNCONSTITUTIONALITY

 

Mª Dolores Mas Badia

 

Profesora Titular de Derecho Civil. Universitat de València

 

 

 

RESUMEN

 

En el trabajo se analizan los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, tras ocho años de vigencia, de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano por STC 82/2016, de 28 de abril. Se adopta una perspectiva que suele quedar en segundo plano frente al aplastante reclamo de la cuestión competencial y que tiene indudable transcendencia práctica. Es previsible que sea esta materia la que genere mayor número de consultas en los despachos profesionales.

 

PALABRAS CLAVE

 

Ley de régimen económico matrimonial valenciano. Declaración de inconstitucionalidad. Competencia legislativa. Nulidad.

 

ABSTRACT

 

The work analyses the effects of the declaration of unconstitutionality, after 8 years of validity, of the 10/2007 law, march 20^th, of the matrimonial property valencian regim by STC 82/2016, April 28^th. It’s an issue that doesn’t usually receive much attention on academic studies, in spite of having an undoubtable practical transcendence. It’s to be expected for this issue to be the one that generates the most number of enquiries in law firms.

 

KEYWORDS

 

Law of matrimonial property valencian regim. Declaration of unconstitutionality. Legislative competency. Nulity.

 

 

 

SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO. II. RESULTADO PRÁCTICO DE LOS OCHO AÑOS DE VIGENCIA DE LA LEY. III. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL VALENCIANO. 1. Planteamiento del problema. 2. Engarce teórico de la cuestión: la declaración de nulidad de las disposiciones inconstitucionales y su alcance. 2.1. La Constitución española y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional como punto de partida. 2.2. La interpretación del TC sobre el nexo inconstitucionalidad-nulidad. 3. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de la LREMV. 3.1. El F.J. 8 de la STC 82/2016. 3.2. El alcance de la declaración de inconstitucionalidad de la LREMV respecto de las normas del régimen económico matrimonial primario.

 

 

 

I. PLANTEAMIENTO

 

Tras ocho años de vigencia y un ciclo vital marcado desde su inicio por acuerdos y desacuerdos políticos, la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano (en adelante, LREMV) ha sido declarada inconstitucional en su conjunto por STC 82/2016, de 28 de abril.

 

Un plazo excesivo, desde mi punto de vista, para resolver una cuestión que tanta transcendencia debía tener en la sociedad valenciana que, por otra parte, había acogido con absoluta normalidad la implantación de la ley. Y dado que la resolución no varía la doctrina tradicional del Tribunal Constitucional sobre la distribución competencial en materia de Derecho Civil podríamos traer a colación ese dicho según el cual para este viaje no hacían falta alforjas pensando en esos largos años que se ha demorado la sentencia. Está claro que si ha sido así es porque nos encontramos ante una cuestión ciertamente delicada y no solo desde el punto de vista estrictamente técnico-jurídico, sino por todas las implicaciones sociales y políticas que gravitan alrededor de la decisión.

 

No puedo decir que el fallo me sorprenda. Sobre todo cuando se sitúa claramente en la línea continuista de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de legislación civil. El Tribunal se niega a reinterpretar el art. 149.1.8ª CE conforme con pautas más ajustadas al criterio sociológico del art. 3.1 CC. No ofrece resquicio alguno a la penetración en sus planteamientos tradicionales de la acción legislativa del Parlamento Autonómico y de las orientaciones revisadas en la nuevas versiones de los Estatutos de Autonomía, en concreto el valenciano. La evolución de la realidad social del tiempo en que debe ser aplicada la norma podría haber llevado a sustentar un cambio de orientación en la referida jurisprudencia constitucional. Esta variación de criterio era en teoría posible, aunque no probable en el momento actual si atendemos a todos los indicios. El Tribunal Constitucional no se encuentra autovinculado por sus propias decisiones de un modo absoluto, aunque la seguridad jurídica exige que no se aparte sin fundamento de la doctrina que haya establecido. Este fundamento podría encontrarse en la evolución de la realidad social, a la que no puede ser ajena la interpretación de las normas constitucionales. Antes bien, su adaptación a la misma puede ser garantía de su estabilidad. Podría en un momento dado llegar a plantearse el Alto Tribunal si la evolución de la cuestión, influida ¿por qué no? por la acción legislativa de las CCAA o, si se prefiere, manifestada en ésta, justifica, asimismo, una evolución de su interpretación del art. 149.1.8ª CE en un sentido autonomista o más autonomista, todo ello a salvo, por supuesto, de una eventual reforma constitucional.

 

En cualquier caso, no va a ser este el objeto de mi análisis. Adoptaré una perspectiva que suele quedar en segundo plano frente al aplastante reclamo de la cuestión competencial y que tiene indudable transcendencia práctica. No me ocuparé de las razones de la declaración de inconstitucionalidad, sino de los efectos de esta declaración.

 

II. RESULTADO PRÁCTICO DE LOS OCHO AÑOS DE VIGENCIA DE LA LEY.

 

Es conveniente, antes de entrar en el análisis de la sentencia, preguntarse por el resultado que arrojan los casi ocho años de vigencia de una ley cuya vocación era proponer una regulación completa y sistemática de los aspectos que según la dogmática tradicional integran el régimen económico del matrimonio[2].

 

Hay acuerdo en que la principal novedad a efectos prácticos consistió en la introducción del régimen de separación de bienes como régimen legal supletorio de primer grado. Era el que se aplicaba a los cónyuges si no pactaban otro en carta de nupcias. Prevalecía, igual que en el Código Civil, la voluntad de los consortes, pues ¿quién mejor que ellos –debidamente asesorados en su caso– puede saber qué régimen económico satisface mejor sus intereses?. Pero si los cónyuges no manifestaban formalmente sus preferencias –y habitualmente no lo hacen– se les aplicaba el régimen que con carácter supletorio señalaba la ley, y éste era el de separación de bienes. Con ello, se daba un giro de ciento ochenta grados respecto del régimen que había funcionado como legal supletorio durante los tres últimos siglos, es decir, desde que se derogaron los Fueros: la sociedad de gananciales.

 

La Ley pretendió anclar esta decisión de política legislativa en el Derecho histórico valenciano, aunque en aquél el régimen legal no era la separación de bienes propiamente dicha, sino un régimen dotal. El régimen dotal fue típico del Derecho romano, de donde lo recibieron los Furs, al igual que sucedió en Cataluña y Baleares, pero hoy sería inconstitucional, pues partía de una consideración profundamente desigual de los miembros de la pareja en detrimento del elemento femenino conforme con los patrones culturales y jurídicos de la época. Se ha dicho y seguramente sea cierto, que de haber continuado vigentes los Fueros, Valencia habría recorrido un camino paralelo al que siguieron Cataluña y Baleares y el régimen dotal habría evolucionado de modo natural hacia la separación de bienes. ¿Es esta razón suficiente para haber acogido éste cómo régimen legal supletorio? En mi opinión tal decisión no debería haberse fundado tanto en razones históricas (aunque el hacerlo así obedece al planteamiento competencial historicista que asume el art. 49.1.2ª del EA Valenciano) como en otras más ligadas a la realidad actual. Me refiero a la realidad social, extrajurídica de la sociedad valenciana, que no es muy diferente a la del resto de España.

 

Habría que ver si este régimen es el más adecuado en un contexto en que las familias han experimentado, en las última décadas, profundos cambios: aumento de las uniones no matrimoniales; incremento de las separaciones y divorcios; caída de la tasa de fecundidad; aparición y extensión de la familia monoparental y de las familias reconstruidas en las que cada uno de los miembros de la pareja puede aportar descendencia de una relación anterior; y una profunda evolución en los roles y actividades domésticas, con el acceso general de la mujer al mercado de trabajo, equiparándose notablemente al marido, aunque aun persisten algunas desigualdades.

 

Las estadísticas también pueden ayudarnos. En los años anteriores a la promulgación de la Ley se observa un incremento de las capitulaciones otorgadas. La gran mayoría, casi la totalidad, lo son para pasar de gananciales u otro régimen de comunidad a separación de bienes. No se trata de una tendencia exclusiva de la Comunidad Valenciana, sino general en toda España. La práctica notarial demuestra que el tránsito a una separación de bienes o la opción ab initio por este régimen suele conectarse con uno de estos cuatro factores: la responsabilidad por deudas, buscando una mejor defensa del patrimonio familiar frente a la acción de los acreedores; la desigualdad económica inicial o previsible entre los patrimonios de los cónyuges o en la actividad económica o profesional que cada uno desempeña; la crisis del matrimonio, actual o potencial; y las llamadas “familias reconstruidas”, en especial cuando incluyen hijos que provienen de distintas relaciones.

 

Lo cierto es que, con sus más que acreditadas ventajas (es un sistema sencillo que favorece la agilidad del tráfico jurídico) y sus inconvenientes (la insolidaridad, pues los cónyuges pese a la comunidad de vida que forman no comparten sus ganancias), todo hacía prever que, si no se declaraba inconstitucional la Ley, el régimen de separación de bienes se habría consolidado con el tiempo como el mayoritario entre los matrimonios valencianos. Éstos, desde luego, han vivido el cambio introducido por la LREMV con naturalidad y, pudiendo hacerlo, la mayoría no ha pactado en contrario. Y, en general, la doctrina científica y los operadores prácticos valoraron positivamente la asunción, como régimen legal supletorio, de la separación de bienes por razones no ya históricas, sino de acomodación a los patrones familiares y sociológicos actuales.

 

Por otra parte, el rigor de la separación de bienes se podía matizar a través de una institución que, como novedad, introdujo la LREMV: la posibilidad de pactar una germanía sobre bienes concretos. La LREMV destinaba un Título entero, el II, integrado por los arts. 38 a 43, a regular la germanía. Siempre he defendido, y quiero insistir ahora en ello, que esta institución, en la Ley valenciana, presentaba una doble faz. Podía constituir un verdadero régimen económico matrimonial de comunidad, universal o limitada, según lo configurasen los cónyuges en carta de nupcias. O podía modelarse como una situación jurídica que afectase únicamente a determinados bienes, sometidos a un régimen jurídico peculiar, de mancomunidad, dentro del marco general de un régimen económico matrimonial de separación (u otro distinto). Esta segunda posibilidad es la que tenía en mente el legislador cuando reguló la germanía –como sugiere, entre otros factores, la tramitación parlamentaria de la Ley–. Se trataba de articular un instrumento que permitiera matizar la absoluta separación de bienes. “Permitir” entre comillas, pues con base en la autonomía privada, amplísima en la configuración del régimen económico del matrimonio, los cónyuges ya podrían haber pactado algo así Código civil en mano aunque, sin duda, la tipificación de la figura juega a favor de su utilización y también jugaría en el bando de la seguridad jurídica de no ser por las numerosas lagunas y ciertos aspectos criticables del contenido de la regulación de la germanía, en los que no es oportuno entrar ahora.

 

Cuando la Ley se promulgó no auguré gran viabilidad práctica al pacto de un verdadero régimen de germanía en lugar de la separación de bienes. No era una mera conjetura a partir de datos inciertos. Había dos circunstancias objetivas que la sustentaban y se traducían, en definitiva, en una razón de seguridad jurídica. Primero, era mas fiable un régimen de gananciales, templado por una reflexión doctrinal y una jurisprudencia largamente contrastadas. Segundo, muchas de las numerosas lagunas de la regulación de la germanía se cubrían acudiendo, como la misma LREMV señalaba, al expediente de aplicar el Código Civil como Derecho supletorio.

 

Otra suerte cabía vaticinar a la posibilidad de agermanar bienes concretos dentro de un régimen de separación de bienes. De tener la germanía vida real y no solo sobre el papel, iba a ser por este camino, como después se confirmó. En diversas notarías de la Comunitat Valenciana se pactó este tipo de germanía y tuvo acceso al Registro de la Propiedad, donde se practicaron las correspondientes inscripciones. En ocasiones, se trataba con ello de compensar uno de los cónyuges al otro por los gastos efectuados o el trabajo invertido por éste en el levantamiento de las cargas del matrimonio. También podían subyacer en la decisión razones fiscales, pues la germanía tiene el mismo trato fiscal que la sociedad de gananciales, más ventajoso que el de una comunidad de bienes, al estar exento entre otros del ITPAJD.

 

Por su parte, la DGRN tuvo ocasión de establecer doctrina específica relativa a la LREMV, centrada en dos puntos: la mención del carácter legal o convencional del régimen económico matrimonial de los cónyuges (RDGRN de 15 de junio de 2009); y la necesidad de expresar la causa onerosa o gratuita del desplazamiento patrimonial representado por la aportación o exclusión de un bien al o del patrimonio agermanado (RDGRN de 23 de mayo de 2013, en la que también se reflexiona sobre la naturaleza jurídica de la germanía). 

 

Esta es en síntesis la situación práctica cuando se dicta la STC 82/2016.

 

III. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL VALENCIANO

 

1. Planteamiento del problema

 

Tras estos apuntes introductorios voy a entrar ya en las cuestiones que probablemente más interesen al público que nos acompaña: las consecuencias prácticas de la declaración de inconstitucionalidad de la LREMV. Es previsible que sean éstas la que generen mayor número de consultas en los despachos profesionales.

 

El punto de partida es la declaración de inconstitucionalidad de toda la Ley. El recurso se considera extemporáneo respecto de los artículos no incluidos entre los once que fueron exclusivo objeto de debate por la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado–Generalitat Valenciana cuya constitución, en junio de 2007, permitió ampliar el plazo que tenía el Gobierno para recurrir la Ley de tres a nueve meses (art. 33.2 LOTC). Este argumento ya fue defendido, sin éxito, por dos de los magistrados del TC como causa de inadmisión parcial del recurso. Su opinión se encuentra en el voto particular contenido en el Auto de 12 de junio de 2008  por el que se alza la suspensión de la entrada en vigor de la Ley. Entonces no se estimó para inadmitir el recurso. Ahora sí que se acoge, considerándolo extemporáneo en relación con aquellos artículos no incluido en la lista de estos once. Lo que sucede es que estos preceptos acaban declarándose igualmente inconstitucionales por conexión o consecuencia, aplicando el art. 39 LOTC, al entender que la vulneración competencial concurre en todas las disposiciones que se contienen en la Ley.

 

Sentado esto, en los pocos y breves trabajos que se han publicado (algunos en blogs o escuetos artículos de opinión) se insiste en que, a partir de ahora, habrá que distinguir tres situaciones marcadas por la cronología, siempre con referencia a matrimonios sujetos, en virtud de los arts. 9, 14 y 16 CC, al Derecho civil valenciano:

 

1º Matrimonios anteriores a la entrada en vigor de la LREMV (01/07/2008).

 

2º. Matrimonios celebrados desde la citada entrada en vigor hasta el día siguiente a la publicación de la STC 82/2016, de 28 de abril en el BOE, el 31 de mayo de 2016. Esta fecha es la que marca el momento en que tiene efecto la declaración de nulidad de las disposiciones inconstitucionales de acuerdo con los arts. 38.1 y 39.1 LOTC.

 

3º Matrimonios contraídos con posterioridad al 1 de junio de 2016.

 

Los primeros y los terceros no plantean problemas derivados de la declaración de inconstitucionalidad de la LREMV, a la que no estaban ni estarán sujetos. Podemos decir que es una zona de luz.

 

En relación con los segundos quienes se han pronunciado sobre la cuestión suelen resolverla señalando que, conforme con la STC 82/2016, seguirán sometidos al régimen de separación de bienes si no pactaron otro distinto, o al que hubieran estipulado en capitulaciones matrimoniales de haberlas otorgado[3], sin perjuicio, por supuesto, de poder variar de régimen en el futuro a través de las oportunas capitulaciones.

 

En alguna ocasión se va un poco más allá y se plantea la duda de si este régimen de separación de bienes al que, en su caso, seguirán sujetos mientras no convengan otro distinto los cónyuges, es el regulado por la Ley Valenciana o el régimen de separación de bienes del Código Civil, aconsejando algunos Notarios a los particulares, para evitar incertidumbres, que se capitule para aclararlo. Conforme con los argumentos que después expondré, no cabe duda de que el régimen que sigue es la separación de bienes conformada por la LREMV. En cuanto a unas eventuales capitulaciones aclaratorias, no serían tales, pues el régimen se aplicó como legal supletorio y no en virtud de capitulaciones anteriores cuya interpretación se pretenda aclarar ahora. Si capitulamos tras la STC 82/2016 para declarar que queremos la separación de bienes del Código civil serán unas capitulaciones modificativas, que deben entenderse sin perjuicio de tercero (art. 1317 CC).

 

En otro orden de cosas, el panorama se complica en cierta medida ante una práctica extendida, vigente la Ley, entre algunos Abogados y Notarios que aconsejaban a sus clientes otorgar capitulaciones para pactar separación de bienes en previsión de una eventual declaración de inconstitucionalidad de la ley y de la incertidumbre acerca de sus consecuencias. Fue una práctica polémica; algunos jueces encargados del Registro Civil se negaban a indicar estas capitulaciones, por entender que no cabía otorgarlas para pactar el mismo régimen que establecía la ley como legal supletorio. En cualquier caso, si en esas capitulaciones se pactó la separación de bienes del Código Civil a ella habrá que estar, aunque las diferencias entre la separación de bienes del CC y de la LREMV son mínimas[4].

 

Sin embargo, desde mi punto de vista, los problemas, las “sombras”, parafraseando el título de la ponencia, son muchas más que estas. Hay otras cuestiones que el intérprete debe analizar y a las que conviene dar respuesta. Está en juego la seguridad jurídica de los propios cónyuges y de terceros. No debemos caer en la tentación de que el debate sobre la competencia de la Comunitat Valenciana para legislar en materia de Derecho civil no nos deje ver los problemas concretos a que la declaración de inconstitucionalidad puede dar lugar en el tráfico.

 

Voy a poner solo un ejemplo: ¿qué sucede con las normas contenidas en los Capítulos I, II y III LREMV –relativos a las disposiciones generales, el levantamiento de las cargas del matrimonio y la disposición de la vivienda habitual de la familia, respectivamente–? Su aplicación no depende de que los cónyuges se rijan por la separación de bienes o por otro régimen diferente que hubieran pactado en capitulaciones. Son normas aplicables a todos los matrimonios, imperativas salvo matices y por tanto excluidas de la libre disponibilidad de las partes.  

 

Descendamos aun más a lo concreto y pensemos, p. ej., en un matrimonio concertado entre el 1 de julio de 2008 y el 1 de junio de 2016. ¿Qué ocurre si el día de mañana uno de los cónyuges, propietario de la vivienda habitual, la enajena a un tercero sin contar con el asentimiento de su consorte? ¿Podrá éste, como señalaba el art. 18 LREMV, “exigir judicialmente que las cantidades obtenidas por el cónyuge que dispuso del inmueble sin su consentimiento se destinen a la adquisición de una vivienda habitual suficiente para la familia y de características análogas a la dispuesta, pudiendo igualmente solicitar en sede judicial la adopción de las medidas cautelares pertinentes para la efectividad de la reinversión sobre los bienes privativos del cónyuge disponente”? –el CC no reconoce este derecho –. O si en un futuro pide uno de los cónyuges una compensación económica por el trabajo realizado para la casa, ¿deberán aplicarse las reglas de los arts. 12 a 15 LREMV? ¿Qué hay del derecho de predetracción del ajuar doméstico? ¿Se regirá por el Código Civil o por la Ley 10/2007?

 

 

 

2. Engarce teórico de la cuestión: la declaración de nulidad de las disposiciones inconstitucionales y su alcance

 

2.1. La Constitución española y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional como punto de partida

 

La primera clave para obtener una respuesta fundada hay que buscarla en la propia Constitución española y en el desarrollo efectuado por la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

 

De la Constitución interesan de forma directa y sin perjuicio de lo que luego diré sobre el art. 9, dos preceptos: el art. 161 y el 164, que me permito transcribir a efectos de claridad expositiva.

 

Artículo 161 CE: “1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer:

 

a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.

 

(…)

 

c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí.

 

(…)

 

2. El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses”.

 

Artículo 164 CE: “1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.

 

2. Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad”.

 

 

 

De la LOTC hay que destacar los arts. 39.1, 40.1, 66 y 67; los dos primeros  alojados en sede de procedimiento de inconstitucionalidad (Capítulo IV –“De la sentencia en los procedimientos de inconstitucionalidad y sus efectos”– del Título II –“De los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad”–); los segundos en el Capítulo II del Título IV, dedicado a los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí.

 

 

 

Art. 39.1 LOTC: “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

 

Art. 40.1 LOTC: “Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”.

 

Art. 66 LOTC: “La sentencia declarará la titularidad de la competencia controvertida y acordará, en su caso, la anulación de la disposición, resolución o actos que originaron el conflicto en cuanto estuvieren viciados de incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma”.

 

Art. 67 LOTC: “Si la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una Ley o norma con rango de Ley, el conflicto de competencias se tramitará desde su inicio o, en su caso, desde que en defensa de la competencia ejercida se invocare la existencia de la norma legal habilitante, en la forma prevista para el recurso de inconstitucionalidad”.

 

De los preceptos anteriores pueden extraerse las siguientes conclusiones, escalonadas en dos peldaños:

 

Primer peldaño: normativa constitucional.

 

a. De acuerdo con la Constitución española, la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley interpretada por la jurisprudencia, afecta a ésta aunque las sentencias recaídas con base en ella no pierden el valor de cosa juzgada (salvo los procedimientos sancionadores a que se refiere el art. 40.1 LOTC).

 

b. La sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley tiene valor de cosa juzgada y eficacia “erga omnes” desde su publicación en el BOE.

 

c. Se establece la pérdida de vigencia de la Ley en la parte afectada por la inconstitucionalidad (art. 164.2 “a contrario”), sin especificar en qué se traduce esa pérdida de vigencia. La doctrina ha señalado que en teoría podría encontrar acomodo en una de estas dos categorías conceptuales: derogación o nulidad.

 

Segundo peldaño: desarrollo legal de la Constitución en virtud de la LOTC.

 

a. De entre los posibles sentidos de la pérdida de vigencia, la  LOTC se decanta por la nulidad de los preceptos declarados inconstitucionales.

 

b. Cuando la inconstitucionalidad obedece a un conflicto competencial, la LOTC, de modo expreso, permite al TC disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma. Es decir, permite al TC matizar los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o, si se prefiere, los efectos de la nulidad.

 

Sin embargo, si subimos un tercer peldaño saltando de lo que prescriben las normas (CE y LOTC) a la interpretación y aplicación que de las mismas ha realizado el propio Tribunal Constitucional nos encontramos, como enseguida veremos, con importantes y nuevas conclusiones que añadir a las anteriores. Porque aquél, en sus sentencias, ha atemperado por distintas vías tanto el automatismo de la conexión inconstitucionalidad-nulidad, como el alcance hacia el pasado de esta declaración de nulidad. A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de ningún modo cabe entender la alusión a la nulidad –categoría jurídica ya de por sí conflictiva y de perfiles no siempre claros– en el art. 39 LOTC como sentenciadora de que lo que es nulo no produce efectos, según el clásico axioma “quod nullum est, nullum pruducit effectum”.Como veremos a continuación, las leyes declaradas inconstitucionales, en concreto cuando lo son por cuestiones competenciales (aunque no solo en esta hipótesis), no siempre se declaran nulas y cuando se declaran nulas se dejan a salvo –con distinto alcance según los casos– ciertos efectos. De modo que la declaración de inconstitucionalidad no supone la muerte sin más de la ley. De lo dicho hasta ahora ya se deduce, aunque pueda sorprender a algunos, que hablar de ley inconstitucional y de ley eficaz no es una contradicción en los términos.

 

Planteada así la cuestión teórica, la analizaré con la brevedad que exige el tiempo de que dispongo y después entraré en las conclusiones que cabe extraer de este análisis con referencia a la posible eficacia de la LREMV tras la STC 82/2016.

 

2.2. La interpretación del TC sobre el nexo inconstitucionalidad-nulidad

 

La sentencia que inicia la línea de matización de los efectos de la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad es la STC 45/1989, de 20 de febrero (dictada en relación con determinados preceptos de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, de normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas). En su  F.J. 11 señala: “En lo que toca a los efectos, hemos de comenzar por recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica de este Tribunal (art. 39.1), las disposiciones consideradas inconstitucionales han de ser declaradas nulas, declaración que tiene efectos generales a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (art. 38.1 LOTC) y que en cuanto comporta la inmediata y definitiva expulsión del ordenamiento de los preceptos afectados (STC 19/1987, fundamento jurídico 6.º) impide la aplicación de los mismos desde el momento antes indicado, pues la Ley Orgánica no faculta a este Tribunal, a diferencia de lo que en algún otro sistema ocurre, para aplazar o diferir el momento de efectividad de la nulidad”. La consecuencia es que se aplica la normativa que quedó excluida provisionalmente con la entrada en vigor de la ley que se anula. Sin embargo, la sentencia no se detiene en esa declaración y añade que “(n)i esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad es, sin embargo, siempre necesaria, ni los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado vienen definidos por la Ley, que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento”, aunque no cita el precepto legal que encomienda esta labor al TC. La única norma que lo hace de modo expreso es el transcrito art. 66 LOTC, relativo a los conflictos competenciales. Pero aun prescindiendo de este precepto puede entenderse que el TC está legitimado para concretar el alcance de la nulidad con base en la compleja función que le corresponde en nuestro sistema y en la flexibilidad que cabe predicar de la esquiva categoría de la nulidad. 

 

Sea como sea, en la práctica y a lo que ahora nos interesa, el Tribunal Constitucional desde la citada sentencia ha matizado, y en ocasiones mucho, la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad de una ley.

 

A partir del análisis de los pronunciamientos del Alto Tribunal la doctrina ha decantado toda una tipología de fallos que atemperan la declaración de nulidad. Junto a casos en los que pese a declararse la inconstitucionalidad, no se declara la nulidad (SSTC 16/1996, de 1 de febrero, 125/99, de 16 de diciembre, entre otras), hay otros en que aun declarándose la nulidad, se matiza su alcance en diferentes sentidos: se difiere la nulidad a un momento posterior al de la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad (SSTC 195/1998, de 1 de octubre, 208/99, de 11 de noviembre, 194/04, de 4 de noviembre y otras dictadas en años posteriores); se delimita territorialmente la nulidad (p.e., las SS 179/85, de 19 de diciembre o 227/88, de 29 de noviembre); se declara la norma constitucional solo si se interpreta en determinado sentido que marca el Tribunal Constitucional –sentencias interpretativas desestimatorias– (v. STC 5/81, de 13 de febrero); se determina la nulidad en cuanto a la naturaleza de la norma o a la forma legal utilizada, no en cuanto al contenido (así, en las SS 49/88, de 22 de marzo o 197/96, de 28 de noviembre); y finalmente –y este supuesto es el que nos interesa en este trabajo– casos en que el TC, pese a declarar nula la norma, modula sus efectos en relación con el pasado (p.e., STC 45/89, de 20 de febrero)[5].

 

3. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de la LREMV

 

3.1. El F.J. 8 de la STC 82/2016

 

La STC 82/2016 dedica el F.J. 8 a precisar el alcance de la declaración de inconstitucionalidad de la LREMV.

 

En primer lugar acota la eficacia temporal de tal declaración. Dice que ésta “no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas”.

 

A continuación explica las razones en que basa esta conclusión. El Tribunal entiende “que si durante la vigencia de la LREMV, que ahora se declara inconstitucional, los cónyuges sujetos al Derecho civil foral valenciano no han hecho uso de su facultad de capitulación se debe a su voluntad de someterse al régimen subsidiario en primer grado que aquella establece”. Este régimen no es otro que la separación de bienes.

 

Esto es, los matrimonios casados bajo la vigencia de la Ley que no capitularon para establecer otra cosa, mantienen la separación de bienes, no pasan automáticamente al régimen de gananciales (sobre esto no hay duda alguna); pero no en virtud de la fuerza vinculante de una ley declarada nula por inconstitucional, sino por la fuerza vinculante de su autonomía privada, que implícitamente se deduce de no haber otorgado capitulaciones pudiendo hacerlo.

 

Seguidamente, el Tribunal abunda en la idea, con un “excursus” sobre la prevalencia de la libertad de pactos, de la autonomía de la voluntad en una materia, el Derecho Civil, en la que –dice–, solo subsidiariamente entra en juego la norma legal.

 

A modo de recapitulación, finaliza reafirmándose en su conclusión y en las razones que la fundamentan, pero con algún matiz en la forma de expresarlo del que veremos si puede extraerse alguna conclusión útil a efectos interpretativos. El párrafo con el que culmina el F.J. 8, dice así: “Por tal motivo, rigiendo en esta materia el principio capitular y siendo respetuoso con las libertades individuales, tras la publicación de esta Sentencia, seguirán rigiéndose por el mismo régimen económico matrimonial que hubiera gobernado sus relaciones, salvo que su voluntad contraria sea manifestada mediante las oportunas capitulaciones (ocioso es decir que caben capitulaciones futuras para cambiar de régimen –el inciso es mío–). Por lo demás, la declaración de nulidad de la LREMV no ha de afectar a las relaciones de los cónyuges con los terceros que, en todo caso, se regirán por el régimen matrimonial vigente en cada momento”.

 

En este último párrafo la fórmula que utiliza el TC no hace referencia expresa al régimen legal supletorio de primer grado, sino que es más amplia: habla del régimen económico matrimonial que hubiera gobernado las relaciones de los cónyuges y de estos con terceros.

 

En teoría, la alusión general al régimen económico matrimonial puede interpretarse en dos sentidos diferentes:

 

1.                 Como el régimen concreto, que puede ser elegido por los cónyuges y, en cuyo defecto se aplica el legal: separación de bienes.

 

2.                 Como el conjunto de todas las normas que rigen los aspectos económicos del matrimonio, integrado por ese régimen concreto, acerca del que hay amplísima libertad de pacto, más el bloque de normas comunes aplicables a todos los matrimonios por igual, con independencia de que se rijan por la separación de bienes, germanía, gananciales, etc., conocido también como régimen económico matrimonial primario. Normas comunes que tiene, en principio, carácter imperativo y que por tanto escapan de la disponibilidad de las partes, de su autonomía privada, de la libertad de pacto en suma.

 

En mi opinión, existen datos de los que puede deducirse que el TC piensa en el primero de los sentidos sugeridos. Obsérvese que sigue hablando del principio capitular y del respeto de la libertad de los cónyuges, lo que es determinante en la elección del régimen de separación de bienes, gananciales u otro, pero no en la de las normas comunes básicas que se aplican por disposición imperativa de la ley. Además, afirma que seguirán rigiéndose por el mismo régimen salvo voluntad diferente manifestada en capitulaciones matrimoniales lo que, de nuevo, sólo puede referirse a lo primero.

 

3.2. El alcance de la declaración de inconstitucionalidad de la LREMV respecto de las normas del régimen económico matrimonial primario

 

Si se afirma que los matrimonios valencianos concertados bajo la vigencia de la Ley siguen sujetos al bloque de normas comunes conocidas como régimen económico matrimonial primario de la LREMV y no a sus equivalentes en el Código Civil, habrá de sustentarse en argumentos distintos al de la autonomía privada, porque estamos hablando de normas imperativas, excluidas del poder de disposición de las partes, salvo en algunos extremos. Por tanto, no puede decirse de ellas que del hecho de no haber realizado los cónyuges capitulaciones matrimoniales mientras estaba vigente la LREMV se deduce su voluntad de regirse por estas normas y de ahí extraer conclusiones, pues esta voluntad en relación con la aplicación de las mismas era, salvo algún matiz, irrelevante, por tratarse de disposiciones cuya aplicación no podrían haber excluido los cónyuges aunque hubieran querido.

 

Las claves que nos pueden dar la solución son otras y podemos encontrarlas en la doctrina establecida por el TC en distintas sentencias, pues, como ha quedado de relieve en páginas anteriores, no es la primera vez ni la última que éste se pronuncia en relación con la eficacia ex tunc o ex nunc de la declaración de inconstitucionalidad de una ley, es decir, en relación con el alcance temporal de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.

 

En este sentido, resultan especialmente relevantes como antecedentes, por tratarse de materia civil y además de conflictos competenciales sobre la misma, la STC 110/2016, de 9 de junio 2016 –F.J. 10–  y la STC 93/2013, de 23 de abril –F.J. 14–, por las que se declara, respectivamente, la nulidad parcial de la Ley 5/2012, de 15 octubre de la Comunitat Valenciana, de uniones de hecho formalizadas y de la Ley Foral de Navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables[6].

 

De estas sentencias, entre otras, resulta que la no afección de la declaración de inconstitucionalidad de una ley a situaciones consolidadas bajo la vigencia de aquélla puede basarse directamente en el principio de seguridad jurídica.

 

El fundamento de Derecho positivo estaría constituido por los arts. 9.3 CE y 40.1 LOTC, interpretado este último de forma flexible por el TC.

 

A este argumento podría añadirse, en mi opinión, el de la consideración del régimen económico del matrimonio en la LREMV como un sistema unitario y coherente.

 

El art. 9.3 CE sería relevante no en tanto en cuanto proscribe la irretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictiva (pues no es el caso), sino en cuanto consagra el principio de seguridad jurídica, que, entre otras cosas, está vinculado al respeto de los derechos adquiridos o, si se prefiere, de las situaciones consolidadas.

 

El art. 40.1 LOTC, por su parte, aunque literalmente solo prohíbe la revisión de la cosa juzgada, ha sido interpretado de forma generosa por el TC, en atención al espíritu del mismo y a su interpretación sistemática con el art. 9.3 CE (principio de seguridad jurídica).

 

STC 9-VI-2016,  F.J. 10: “Resta por determinar el alcance temporal de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. En este punto, teniendo en cuenta la existencia de un régimen legal anterior al ahora anulado (el de la  Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho) y los efectos que haya podido producir la aplicación de la Ley impugnada entre los miembros de las uniones de hecho formalizadas acogidas a la misma, y en sus relaciones con terceros, el principio de seguridad jurídica consagrado en el  art. 9.3  CE aconseja limitar los efectos de esta Sentencia, que tendrá solo efectos “pro futuro”, sin afectar a las “situaciones jurídicas consolidadas” (en el mismo sentido,  STC 93/2013, FJ 14, sobre la  Ley Foral de Navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables)”.

 

STC 23-IV-2013, F.J. 14: “Nos resta por determinar, finalmente, el alcance en el tiempo de nuestra declaración de inconstitucionalidad, a cuyo efecto no podemos soslayar la existencia de situaciones personales y patrimoniales de distinta índole consolidadas al amparo de la Ley Foral impugnada durante el tiempo transcurrido en la sustanciación del presente recurso de inconstitucionalidad. Dotar de eficacia ex tunc a nuestra declaración de inconstitucionalidad podría producir importantes perjuicios a las parejas estables cuya relación se haya desarrollado durante este tiempo de conformidad con las previsiones de dicha Ley, por lo que hemos de seguir la doctrina recogida, entre otras, en las SSTC 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9, 365/2006, de 21 de diciembre , FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7, en las que declaramos que, en supuestos como el que ahora nos ocupa, y atendiendo a la pluralidad de valores constitucionales que concurren, se ha de traer a colación el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), al que responde la previsión contenida en el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). Conforme a este precepto las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes «no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada», en los que se haya hecho aplicación de las leyes inconstitucionales. Ahora bien, como establecimos en la STC 365/2006, en su fundamento jurídico 8 «la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad no se limita a preservar la cosa juzgada. Más allá de ese mínimo impuesto por el art. 40.1 LOTC debemos declarar que el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) también reclama que -en el asunto que nos ocupa- esta declaración de inconstitucionalidad sólo sea eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme», puesto que «el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) reclama la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas; no sólo las decididas con fuerza de cosa juzgada, sino también las situaciones administrativas firmes»”.

 

Aunque el texto transcrito refiere la ampliación a situaciones administrativas firmes, hay que tener en cuenta que las sentencias en que se introdujo y fue asentando esta doctrina –SSTC 45/1989, de 20 de febrero (F.11),  180/2000, de 29 de junio (F.7),  289/2000, de 30 de noviembre (F.7),  54/2002, de 27 de febrero (F. 9), 365/2006, de 21 de diciembre (F. 8)–, que constituyen precedentes de las anteriores, analizaban situaciones consolidadas que partían de resoluciones administrativas firmes, de índole urbanística o fiscal.

 

Pero con base en el mismo principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) cabe defender el respeto de “situaciones consolidadas” aunque no se refieran a “situaciones administrativas firmes”.

 

Esta interpretación flexible podría decantarse también a partir del art. 2.3 CC, en cuanto establece la regla general de irretroactividad de las leyes y la Disposición Transitoria del propio Código Civil, que deja a salvo los derechos adquiridos bajo la legislación anterior [7]. Cierto que en el caso que estamos analizando no se trata de fijar el alcance de la sucesión de dos normas en el tiempo en cuya virtud la ley posterior deroga a la anterior. El fenómeno que  nos ocupa es el que se produce cuando una ley que estuvo vigente y se aplicó durante un tiempo es declarada nula por inconstitucional, lo que da lugar a que se aplique la normativa que, en principio, quedó sustituida por aquélla. Pero, si bien lo miramos, a los efectos que ahora nos interesan, los fenómenos son paralelos en cuanto en ambos casos hay que determinar cómo afecta el cambio a los hechos, actos y situaciones jurídicas nacidas bajo la vigencia de la ley, bien derogada, bien declarada inconstitucional[8].

 

Sea como sea, si ahondamos un poco más en la cuestión, nos daremos cuenta de que esta conclusión no resuelve todos los problemas. No hemos cerrado del todo el frente, sino que hemos abierto otro, porque, ¿qué hay que entender por “situaciones consolidadas”? ¿cuáles lo son y cuáles no? En última instancia la cuestión desemboca en un problema para cuya solución puede resultar útil la distinción entre retroactividad de grado máximo, de grado medio y de grado mínimo. Cuando se trata de la derogación de una ley por otra posterior y ésta establece un régimen transitorio claro, determinando en qué casos las situaciones se regirán por la ley derogada y en cuáles por la nueva, habrá que estar a este régimen en primer lugar. Pero en nuestro caso, al tratarse no de una derogación por el principio “lex posterior”, sino de una declaración de inconstitucionalidad de la que se deriva la nulidad de la norma, no contamos con disposiciones transitorias, sino que es el TC el que puede fijar el alcance respecto del pasado y pro futuro de la derogación y, en la medida en que aquél no se pronuncie con la suficiente precisión, la labor queda en manos del intérprete.

 

En las sentencias que fijan el alcance del principio de irretroactividad, que pueden resultar útiles a los efectos que ahora interesan, el TC distingue dos hipótesis:

 

1º Las situaciones consolidadas o efectos ya producidos bajo la ley anterior o, en otras palabras, los derechos ya “integrados en el patrimonio del sujeto” (en ocasiones, el TC utiliza otra terminología y habla de “situaciones agotadas” o de “relaciones consagradas” o de “derechos adquiridos” bajo la norma anterior).

 

2º Los efectos o derechos “pendientes, futuros, condicionados y las expectativas” o derechos en curso de adquisición. Esto es, efectos futuros y no consumados de situaciones jurídicas creadas conforme a la normativa derogada o anulada. Son efectos de estados jurídicos que se crearon bajo la ley antigua, pero que todavía no se han consumado o ni siquiera se han producido cuando aquella es sustituida por otra ley o se deroga (retroactividad de grado medio o mínimo).

 

Los primeros seguirían rigiéndose por la Ley anterior. Los segundos serían efectos “pro futuro” y se les aplicaría la nueva Ley.

 

En la STC 45/1989, de 20 de febrero, relativa a la inconstitucionalidad de preceptos reguladores del IRPF, que antes he citado, el TC consideró expresamente que no había lugar a restituir pagos ya efectuados con base en las normas declaradas inconstitucionales (situación consolidada que debe respetarse), pero, en cambio, el impuesto de la anualidad anterior (en que estaba vigente la ley declarada inconstitucional) ya devengado pero pendiente de liquidación (que debía efectuarse una vez ya declarada la inconstitucionalidad) no puede ser liquidado y exigido conforme con preceptos declarados inconstitucionales.

 

Volvamos a las normas del régimen económico matrimonial primario de la LREMV y a las preguntas que antes planteaba.

 

Si los efectos ya se han consumado no hay duda: compensaciones ya cobradas, reinversiones por enajenación de la vivienda ya efectuadas, derecho de predetracción ya aplicado. Son situaciones consolidadas que se mantienen.

 

¿Pero y si aun no ha llegado el momento de exigirlos, si aun no se ha dado la situación que les sirve de presupuesto? ¿Son derechos consolidados o simples expectativas o efectos futuros de situaciones anteriores que se regirán ya por el Código Civil? No es lo mismo un derecho de crédito nacido vigente la ley aun no vencido que un derecho de crédito nacido con posterioridad a la publicación en el BOE de la sentencia de inconstitucionalidad. En estos casos podemos entender que nos encontraríamos en el supuesto de aplicación “pro futuro” del  Código civil. En cualquier caso la respuesta debe, en gran medida, ser casuística. Habrá que ir analizando los supuestos que se planteen para determinar si  deben considerarse o no situaciones consolidadas.

 

No hay tiempo para entrar en la cuestión con más detalle.

 

Pero no quiero cerrar estas páginas sin poner sobre el tapete una última reflexión crítica sobre la fundamentación que ofrece el TC para afirmar la continuidad del régimen de separación de bienes para aquellos matrimonios valencianos concertados bajo la vigencia de la LREMV que no otorgaron capitulaciones para pactar otro distinto. Hemos visto cómo la STC 82/2016 sustenta esta conclusión en el principio de libertad o de autonomía privada. La argumentación es cuestionable. El régimen legal supletorio, sea el que sea, no se aplica por ser el que tácita o presuntamente han elegido los cónyuges, sino por la necesidad de que exista un régimen económico en su matrimonio unida a determinada jerarquía de fuentes reguladoras: primero la autonomía privada y en su defecto, la ley. La norma que establece el régimen legal supletorio, basada en una opción de política legislativa, es una norma dispositiva que opera en defecto de pacto y con independencia de cuál sea la preferencia no manifestada de los cónyuges. El argumento de la seguridad jurídica, que conduce al respeto de las situaciones consolidadas hubiera bastado para llegar a la misma conclusión y posiblemente es el que debiera haberse utilizado.