Panorama de las normas de derecho de familia en la Comunidad Valenciana

Desde la promulgación del Estatuto de Autonomía por LO 5/1982, de 1 de julio , a la actualidad, han pasado treinta años durante los que la Comunitat Valenciana ha elaborado importantes Leyes en el ámbito del derecho de familia.

El tiempo transcurrido invita a hacer un breve repaso de las normas que se han promulgado en este ámbito y de los cambios legislativos que se han generado respecto a la situación anterior. Para ello, conviene detenerse en las Leyes más significativas en esta materia: la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano; la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven y la reciente Ley 5/2012, de 15 de octubre, de la Generalitat, de Uniones de Hecho Formalizadas, así como hacer, por último, una somera mención a las leyes que están encaminadas a la protección social de la familia y de las instituciones familiares.

II. La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalidad Valenciana, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano

1. Planteamiento de la cuestión

Uno de los aspectos en los que se ha dejado sentir de manera directa la actuación del legislador valenciano ha sido en el relativo al cambio que ha experimentado el régimen matrimonial supletorio, que ha pasado de ser el correspondiente al de la sociedad legal de gananciales, al de separación de bienes, como resultado de la entrada en vigor de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, modificada por Ley 8/2009, de 4 de noviembre, de la Generalitat, que suprimió la regulación de aquellas materias de cuya competencia se dudaba.

Esta Ley de régimen económico del matrimonio se promulgó como consecuencia del deseo del legislador de reavivar el derecho foral valenciano. Lejos, sin embargo, del intento de resucitar dichas instituciones, como ha sido puesto de manifiesto por parte de los autores , esta Ley ha tomado como referencia el derecho económico matrimonial preestablecido, incorporando como novedad y reminiscencia del anterior derecho valenciano, la germanía, si bien adaptada, como no podía ser de otra forma, a los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges. Por ello, al margen de polémicas sobre la competencia de la Comunitat Valenciana en esta materia, tras el levantamiento por parte del Tribunal Constitucional de la suspensión de la aplicación de la Ley, lo cierto es que, en la actualidad, los valencianos que contraigan matrimonio en esta Comunidad van a experimentar una serie de cambios respecto a la situación habida con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en 2008, sin perjuicio de que las reformas introducidas por la Ley 8/2009, de 4 de noviembre, de modificación de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, suprimieron muchas de las cuestiones que se presentaban como conflictivas, aunque no todas.

Comenzando por el criterio de aplicación de la Ley, la vecindad civil de los cónyuges es una materia que ha pasado a ser especialmente relevante tras las reformas introducidas por el Estatuto de autonomía, pues, como indica su art. 3.4, el Derecho civil foral valenciano se aplicará, con independencia de donde se resida, a quien ostente la vecindad civil valenciana conforme a las normas del Título Preliminar del Código Civil, que será igualmente aplicable para resolver los conflictos de leyes.

Con anterioridad al mismo, al estar sometidos a las disposiciones del derecho común, la condición de vecindad civil era prácticamente irrelevante puesto que tanto el régimen económico matrimonial como sucesorio se encontraban afectos al derecho común. En la actualidad, sin embargo, la vecindad civil va a ser determinante del régimen económico matrimonial, a salvo la elección de pacto entre los cónyuges.

A este respecto, relacionando el art. 2 LREMV con el art. 3 del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, este régimen resultará de aplicación cuando ambos cónyuges tengan vecindad civil valenciana, cuando uno de ellos tenga esta vecindad o residencia en la Comunitat Valenciana y hayan optado los cónyuges en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio por el Derecho civil valenciano como ley personal; a falta de esta elección y de vecindad civil común, cuando ambos tengan su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en la Comunitat Valenciana, y a falta de dicha residencia, cuando celebraron el matrimonio en la Comunitat Valenciana.

Los dos primeros supuestos no suscitan ningún problema, resultando clara la adscripción al régimen económico planteado en esta Ley. Cuando la vecindad no sea común para ambos habrá que estar al lugar de residencia habitual de los consortes después de la celebración del matrimonio, y en caso de inexistencia de dicha residencia común, a la que tenían en el momento de celebración del matrimonio. Como es obvio, estos dos supuestos dan pie para que se planteen dudas en el caso de que el que uno de ellos tenga una vecindad civil distinta en la que el régimen económico sea de comunidad en lugar del de separación, debiendo estar a lo dispuesto en los arts.9, 14 y 16 CC.

2. Principios inspiradores

Los principios que inspiran este régimen respetan el principio constitucional de igualdad entre ambos cónyuges, en virtud de lo cual, aunque pretende apoyarse en instituciones forales, realmente éstas sólo sirven como pretexto para el desarrollo de esta Ley puesto que lo que queda de aquéllas, no puede dejar de valorarse en la actualidad más que de meras reminiscencias .

Se trata de un régimen basado en el principio de libertad contractual, en virtud del cual, ambos cónyuges pueden modificar los pactos establecidos, así como estipular toda clase de actos y negocios jurídicos y donaciones entre ellos. A falta de éste se establece como régimen supletorio, el régimen de separación de bienes.

La preferencia del régimen de separación obliga a que adquiera especial protagonismo la aportación de los cónyuges a las cargas del matrimonio así como la valoración del trabajo en el hogar. Supuestos ambos en los que el principio de igualdad entre los cónyuges lo aleja de las instituciones propias del derecho foral. En este sentido, se intenta resucitar la figura de la germanía, si bien la supresión de la dote, la acerca al régimen de comunidad para los bienes habidos durante el matrimonio.

Asumiendo igualmente los principios que suelen regir en los regímenes económicos actuales, se valora el trabajo doméstico como una aportación más, así como se regula con especial detenimiento los actos vinculados con la vivienda familiar, que requerirá contar con el consentimiento del cónyuge no propietario y se exige a los cónyuges la obligación de informar, tanto de los actos que cada uno realice, como del estado de su patrimonio y se resucita la figura de las germanías.

3. Contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio

Los arts. 8 y siguientes de la Ley establecen una suerte de lo que podría denominarse régimen primario, en virtud del cual, se concreta la forma en que cada uno de los cónyuges debe contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, con carácter imperativo, de forma similar a la establecida en el art. 1318 CC., respecto al cual no introduce ninguna peculiaridad.

Es el precepto siguiente el que pasa a definir el alcance de estos gastos. En este sentido, la forma en la que cada uno de los cónyuges contribuya al levantamiento de las cargas del matrimonio será la que resulte del acuerdo entre ambos y, en su defecto, en la forma y medida que resulte proporcional a sus respectivas rentas y patrimonios. Este mismo criterio de atribución es por el que ha optado la reciente Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas, si bien, a diferencia del criterio establecido en el art. 1348 CC, que remite a los ingresos de cada uno de los cónyuges, éste obliga para su fijación a realizar un inventario de los bienes, así como del activo del patrimonio de cada uno de ellos.

En el caso de que se pacte la aportación de cada uno de ellos, deberá hacerse en las pertinentes capitulaciones matrimoniales.

A continuación se establece un criterio de prelación respecto de los bienes agermanados y, en su caso, de las donaciones por razón del matrimonio, que quedan especialmente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Dicho criterio, sin embargo, queda posteriormente desvirtuado por lo establecido en el art. 38, que al referirse a ellos, alude a que su afección será principal, en lugar de especial, por lo que, poniendo en relación ambos preceptos, la interpretación a la que habrá que atenerse será la de entender que los bienes comunes responden por igual con carácter prioritario frente a los de cada cónyuge.

Las cargas del matrimonio vienen relacionadas en el siguiente precepto. A tal respecto establece que tiene consideración de cargas del matrimonio los gastos necesarios para el mantenimiento de la familia, con la adecuación a los usos y el nivel de la vida familiar, y en especial: los necesarios para cumplir el deber alimenticio entre los cónyuges y de éstos para con sus hijos comunes o los de cualquiera de ellos que convivan con el matrimonio, los hijos discapacitados, así como para con los ascendientes que, conviviendo o no con la familia, estén bajo su dependencia económica y/o asistencial, o cuyos propios recursos sean insuficientes a tal fin, entre las que también se incluyen las atenciones de previsión, adecuadas a los usos y circunstancias de la familia. En todo caso, el parámetro de referencia lo establece el precepto cuando determina que estas cargas deberán establecerse adecuando dichas necesidades a los usos y nivel de la vida familiar.

Tiene igualmente la consideración de cargas los gastos de adquisición, conservación y mejora de los bienes y derechos de titularidad conjunta y los mismos gastos en relación con los bienes de titularidad privativa de alguno de los miembros de la familia, pero sólo en proporción al valor de su uso, cuando este corresponda a la familia y se ejercite efectivamente por ella mientras que no lo tienen los gastos derivados de la gestión y defensa de los bienes privativos, exceptuando los referidos anteriormente. Tampoco serán consideradas cargas familiares los gastos que corresponden al interés exclusivo de uno de los cónyuges.

No tienen sin embargo la consideración de cargas familiares los gastos derivados de la gestión y la defensa de los bienes privativos, exceptuando los mencionados anteriormente, ni los gastos que corresponden al interés exclusivo de uno de los cónyuges.

Con relación a las personas, se amplia el espectro a las que viven bajo el domicilio familiar. En concreto, se extiende a los gastos necesarios para cumplir el deber alimenticio entre los cónyuges y de éstos para con sus hijos comunes o los de cualquiera de ellos que convivan con el matrimonio, los hijos discapacitados, así como para con los ascendientes que, conviviendo o no con la familia, estén bajo su dependencia económica y/o asistencial, o cuyos propios recursos sean insuficientes a tal fin.

Llama la atención la mención que de forma expresa se hace a los hijos con discapacidad, para subrayar su protección.

De los actos de un cónyuge dirigidos a satisfacer las necesidades ordinarias de la familia, según los usos del lugar y las circunstancias de ésta, responderán frente a terceros, en primer lugar y solidariamente, los bienes del cónyuge que contrajo la deuda, los bienes agermanados y, en su caso, las donaciones por razón del matrimonio y, subsidiariamente, los del otro cónyuge, sin perjuicio de que el que haya satisfecho más cantidad de la que le correspondía, tendrá derecho a ser reembolsado por el otro cónyuge.

4. Valoración del trabajo para la casa

Al igual que en todas las regulaciones actuales , el trabajo para la casa es considerado contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Esta misma consideración la tendrá la atención especial a los hijos, discapacitados y a los ascendientes, que vivan en el hogar familiar o en el suyo propio o en otro establecimiento de acogida, pero en régimen de dependencia económica y asistencial, en su caso, del matrimonio. También se considerará trabajo para la casa la colaboración no retribuida o insuficientemente retribuida que uno de los cónyuges preste al otro en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

Como criterios de cuantificación hay que estar a lo dispuesto en el art. 13, que dispone que se tendrán en cuenta con carácter orientativo y como mínimo los criterios siguientes de valoración del trabajo para la casa, sin perjuicio de la ponderación que realice la autoridad judicial correspondiente o del acuerdo al que lleguen los cónyuges: el costo de tales servicios en el mercado laboral, los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios haya podido dejar de obtener en el ejercicio de su profesión u oficio como consecuencia de la dedicación al trabajo doméstico en cualquiera de sus manifestaciones enumeradas en el artículo precedente, o los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de tales servicios en la medida en que su prestación por el otro cónyuge le ha permitido obtenerlos. Como indica la SAP Valencia, de 16 febrero de 2010 , la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación hasta la extinción del mismo.

Salvo pacto en contrario, la compensación establecida entre el trabajo fuera del hogar, respecto al realizado dentro del mismo, no podrá computarse cuando, de otra forma, el cónyuge con derecho a ella haya obtenido ventajas patrimoniales equiparables a tal compensación, como consecuencia precisamente del régimen económico que ordenó su matrimonio.

Esta compensación será compatible con otros derechos de carácter patrimonial a los que tenga derecho el cónyuge que pueda exigir aquella y que tengan causa jurídica diferente de la del derecho a obtener la compensación como la pensión compensatoria, cuyos criterios se encuentran recogidos en el art. 97 CC. En este ámbito es especialmente significativa la doctrina jurisprudencia, establecida por la STS de 14 de julio de 2011, que establece que “el derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa”. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.

5. Atribución vivienda familiar

Respecto a la vivienda familiar, inspirándose también en las recientes Leyes en esta materia, sea cual sea el régimen económico del matrimonio, se adopta el requisito de contar con el consentimiento del otro cónyuge en cada caso en que se quiera disponer de algún derecho sobre la vivienda habitual de la familia o sobre los muebles de uso ordinario de la misma. Se pretende con ello dotar de estabilidad al lugar donde se realizan las actividades familiares.

Parte este precepto del reconocimiento de la vivienda habitual como centro de actividad de la familia, con carácter habitual y estable. A tenor de ello debe excluirse las residencias de verano o segundas residencias. Pero también ateniéndose a lo dispuesto en el precepto, que sólo se refiere a inmuebles, debería excluirse como tal, los locales como embarcaciones… que tienen naturaleza de bienes muebles .

Por ello, el precepto está referido únicamente al uso. Siguiendo el criterio doctrinal y jurisprudencial, no se concreta la naturaleza del derecho, del que se predica su naturaleza de derecho de familia y se niega, como hace la STS de 29 de abril de 1994, su carácter real, siguiendo el criterio jurisprudencial establecido desde la STS de 4 de abril de 1997 , que establece que “la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar…, no es un derecho de usufructo… sino un derecho de ocupación, que es oponible a terceros .

Sin perjuicio de lo expuesto, ante negativas injustificadas por parte del cónyuge no titular del inmueble, será la autoridad judicial a quien competa decidir, prevaleciendo, en cualquier caso, el interés de la familia.

En el caso de que el inmueble, objeto del negocio dispositivo fuera la vivienda habitual de la familia y así se hubiera hecho constar, habrá de figurar en el mismo documento el consentimiento del cónyuge no titular. Por actos dispositivos hay que entender todos aquellos que implican un acto de enajenación o gravamen que haga peligrar la vida familiar en dicho inmueble. No así, los que impliquen una merma económica del valor del mismo .

En caso de negativa sin justa causa del consentimiento por parte del cónyuge no titular para el acto dispositivo, o incapacidad para prestarlo, este podrá ser suplido por la autorización judicial, ponderando fundamentalmente el interés de la familia o cualquier otra justa causa.

Se considerará que al cónyuge no titular le asiste justa causa para denegar su consentimiento al acto dispositivo, entre otras razones, cuando convivan en el hogar familiar los hijos comunes.

También en este caso se omite toda referencia a la mayor o menor edad de los hijos, así como a su situación de solvencia económica, que corresponde ponderar el juez, valorando las circunstancias en cada caso, y pudiendo suplir dicho consentimiento si apreciara que concurre un interés familiar superior que así lo exija.

Especialmente relevante es la regulación concerniente al derecho de adjudicación preferente del uso de la vivienda habitual de la familia que, como ha sido puesto de manifiesto por la mayor parte de la doctrina , introduce modificaciones sustanciales respecto a la regulación del Código Civil, al tratarse de normas que deben entenderse en sede de sucesiones y que no se suprimieron en la reforma por Ley de 2009, junto al conjunto de normas de derecho sucesorio.

En este sentido, en el ámbito de la liquidación de la sociedad de gananciales el art. 1406.4º CC dispone para el supuesto de disolución por causa de muerte de uno de los cónyuges, la preferencia del otro para incluir en su haber, hasta donde éste alcance, la vivienda habitual y el art. 1407 le faculta a escoger entre la propiedad o la constitución de un derecho de uso o habitación sobre tal vivienda, pero en el caso de que el valor de la vivienda o del derecho de uso o habitación superase al del haber del cónyuge adjudicatario, éste deberá abonar la diferencia en dinero.

En esta sede sin embargo el art. 21, que regula el derecho de preferente adjudicación del uso de la vivienda habitual de la familia, establece que a la muerte de uno de los cónyuges, el uso de la vivienda habitual que forme parte de la herencia del premuerto, por ser éste el titular de la misma en su totalidad o junto con el cónyuge supérstite, se le adjudicará preferentemente, computándose para la valoración del haber hereditario que le corresponda, no reconociéndose dicho derecho al cónyuge sobreviviente en aquellos casos en los que el fallecimiento de uno de ellos haya sido causado por violencia doméstica ejercida por el superviviente y este haya sido condenado por la muerte dolosa del otro en sentencia firme, en consonancia con lo dispuesto en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la LOIEMH de 2007. Y también, cuando el cónyuge supérstite hubiera estado incurso en otra causa de indignidad para suceder o de desheredación, para lo que hay que remitirse a lo dispuesto en los arts. 848 y ss. y 756 CC.

Consiguientemente, lo que hace el precepto es establecer un derecho de adjudicación preferente, que queda referido al momento de la partición de la herencia del cónyuge fallecido sin que ello haya que vincularlo a la naturaleza privativa o común de la vivienda.

En esta misma línea, el art. 19 LREMV determina la adjudicación al cónyuge supérstite del ajuar doméstico de la vivienda habitual común por derecho de predetracción; esto es, sin que se computen en su haber hereditario, con previa exclusión de los objetos de extraordinario valor en función del montante del caudal relicto y del nivel de vida del matrimonio, exceptuando igualmente la privación de este derecho cuando el cónyuge sobreviviente haya sido condenado en sentencia firme por la muerte dolosa de su consorte.

También como novedad, esta Ley obliga a que, para el caso de que el acto dispositivo no pueda anularse por resultar protegido el tercero adquirente, el cónyuge no titular pueda exigir que lo obtenido por el que enajenó se aplique a adquirir una vivienda habitual suficiente para la familia y de características análogas a la dispuesta, pudiendo igualmente solicitar en sede judicial la adopción de las medidas cautelares pertinentes para la efectividad de la reinversión sobre los bienes privativos del cónyuge disponente.

6. Capitulaciones matrimoniales

Respecto a la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales también se observa alguna especialidad respecto al sistema previsto en el Código Civil en orden a la capacidad para estipularlas y a la inscripción que se exige de los bienes inmuebles para que pueda ser oponible a terceros.

Con carácter general pueden otorgar capitulaciones quienes pueden contraer matrimonio válidamente. Es decir, los mayores de edad y los menores, mayores de 14 años, con dispensa . Y, según dispone el art. 1329 CC., el menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación.

Con relación a los menores, esta Ley distingue dos situaciones. La primera de ellas, contenida en el art. 22, se centra en situaciones en las que el menor atribuya derechos sobre inmuebles, establecimientos mercantiles o bienes de extraordinario valor a su consorte. A este respecto, el precepto parece tomar como premisa lo dispuesto en el art. 323 CC con relación a los actos permitidos realizar al menor emancipado sin contar con el consentimiento de los padres, de lo que hay que colegir que equipara a todos los menores en el trato y, no sólo ello, sino que además utiliza un criterio más amplio que el de gravar y enajenar, referenciado en dicho precepto, como es el de atribución de cualesquiera tipo de derechos, que obliga a que cuándo ésta tenga lugar se haga con la asistencia de padres o curadores.

El precepto siguiente, por su parte, atiende a actos de enajenación o gravamen de bienes del menor a terceros, en este caso, se necesitará los complementos de capacidad de sus padres o tutores o bien de su consorte, siempre que éste fuera mayor de edad, se hubiese realizado el matrimonio y afectase a bienes mencionados en el artículo precedente; esto es, los relacionados en el art. 323 CC.

Parece, por tanto, que la norma de atribución de capacidad es más amplia en esta ley que en las normas dispuestas en el Código Civil.

El contenido contemplado para la carta de nupcias es el mismo que el prescrito en el Código Civil. Difiere sin embargo parcialmente respecto a las formalidades exigidas, dado, que si bien se exige para su validez que sean otorgadas en escritura pública, del tenor literal del precepto parece desprenderse la idea de que el momento desde el que será oponible frente a terceros será desde que el pacto quede inscrito en el Registro Civil puesto que omite toda referencia a los presupuestos exigibles para que los pactos puedan ser oponibles a terceros cuando afecten a bienes inmuebles, de lo que se desprende una rebaja en el nivel de protección.

La carta de nupcias quedará sin efecto cuando el matrimonio se declare nulo, se disuelva por divorcio o medie una separación, que hay que entender legal. Sólo subsistirán cuando los cónyuges ratifiquen, modifiquen o extingan lo estipulado en los capítulos en el correspondiente convenio regulador. En todo caso, habrá que dejar a salvo lo establecido a favor de los hijos o de terceras personas excepto que éstas renuncien o exista una sentencia condenatoria de los hijos por vejación o maltrato a sus padres con condena de privación de libertad superior a dos años o que la situación resultante de la nulidad, separación o divorcio, sea radicalmente incompatible con las situaciones personales o derechos patrimoniales anteriores.

En cuanto a los derechos concedidos por terceros a favor de los cónyuges se entienden que fueron atribuidos por razón de su matrimonio, por lo que, quedarán extinguidos cuando medie una separación o un divorcio, puesto que el tenor del precepto omite la nulidad como causa, salvo que la atribución de dichos derechos tenga una causa distinta y no incompatible con la nueva situación. Por el contrario, los derechos concedidos a favor de los hijos no se extinguirán, salvo que sean totalmente incompatibles con la nueva situación creada.

En todo caso y, sin perjuicio de lo expuesto, la nulidad o ineficacia capitular se regirá por las normas de la nulidad o ineficacia de los contratos atendiendo a lo dispuesto en el Código Civil.

7. Donaciones por razón del matrimonio

El capítulo V de esta Ley, que está destinado a regular las donaciones por razón de matrimonio, sufrió una alteración respecto a su redacción originaria en la ley de 2007, que introducía una serie de supuestos vinculados con cuestiones de carácter sucesorio.

La actual redacción, resultado de la supresión del apartado 1º del art. 33 y del art. 37, permite a los cónyuges, a uno de ellos, o a otras personas, realizar donaciones por razón de matrimonio o propter nuptias a favor de ambos o de uno de ellos en consideración al matrimonio que se va a celebrar o que se ha celebrado, o con el fin de ayudar al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Igualmente los cónyuges podrán realizar donaciones entre sí por razón del vínculo que existía entre ellos hasta ese momento, después de la separación o disolución del matrimonio, con lo que se está configurando una modalidad de donación, que, en principio, no tendría la categoría de donación propter nuptias, de difícil justificación.

Estas donaciones se regirán por las reglas generales de la donación; esto es, por los arts. 618 y ss. del CC, salvo lo establecido en los siguientes preceptos del capítulo, que se regirán por lo dispuesto en ellos.

Respecto a la capacidad, se amplia nuevamente el ámbito de actuación permitido al menor, que queda a todos los efectos equiparado al emancipado, en los términos establecidos en los artículos ya comentados, mientras que el art. 1338 del CC requiere del menor no emancipado que haya contraído matrimonio, la autorización de sus padres o de su tutor.

Además de ello, se establece una clasificación en atención a que se destinen al levantamiento de las cargas del matrimonio o se hagan exclusivamente por razón del matrimonio.

Respecto a la forma exigida, éstas se podrán realizar bien en carta de nupcias o en escritura separada de donación. Esta cuestión habrá que cumplimentarla con los presupuestos formales establecidos en el art. 633 CC puesto que para los bienes inmuebles sólo exige que se realicen en escritura pública, sin especificar, ni el contenido, ni cómo debe realizarse la aceptación. Para bienes que denomina de otra naturaleza, que habrá que entender que son los bienes muebles, el art. 34 únicamente precisa que deberán respetar los usos y costumbres del lugar.

Para el caso de que el donante no hubiera dispuesto otra cosa, se establece la presunción de que los bienes donados conjuntamente a los contrayentes pertenecen a los dos por partes iguales y en régimen de comunidad ordinaria, como es también el criterio determinado en el art. 1339. Poniendo en relación dicho precepto con lo dispuesto en el art. 637, que establece el derecho de acrecer cuando la donación es realizada para ambos cónyuges, cabe entender que se complementa con dicha norma.

Respecto a las causas de revocación, hay que entender que las que establece el art. 34, deben ser contempladas como modalidades específicas, al margen de lo dispuesto en el régimen general de las donaciones. En este extremo, dicho precepto no contempla las causas de superveniencia de hijos, expresamente excluidas como causa de revocación en el art. 1343 CC. Ahora bien, si se analiza la primera de estas causas cabría entender que estrictamente no merece dicha calificación puesto que si el matrimonio no se celebra, sea cual sea su causa, en el término de un año desde el otorgamiento de la donación, se trataría más bien de un supuesto de ineficacia, como queda regulado en el Código Civil, y como se desprende vinculándolo con el plazo de vigencia que se les otorga de un año de validez desde que se estipularon hasta el momento de la celebración del matrimonio.

La novedad más significativa se presenta al establecer que si la donación se revocara y se hubiera vinculado al levantamiento de las cargas del matrimonio, los bienes donados, sin perjuicio de volver a la propiedad del donante, continuarán bajo la administración del cónyuge responsable de atender tales cargas, quien podrá atenderlas con sus frutos, excepto que el donante se hubiera reservado el usufructo de los bienes donados.

No obstante, a pesar de concurrir causa de revocación de las donaciones por razón de matrimonio, el donante podrá renunciar al ejercicio de la revocación, de forma unilateral o convenida, con el donatario o donatarios, novando de esta manera, en su caso, la anterior liberalidad.

El plazo de revocación contemplado en la Ley, será, en todo caso, de un año, bien desde el momento en que se estipularon, bien desde que el donante conozca la causa que motivó la revocación.

En caso de revocación, los bienes donados deberán ser restituidos, a requerimiento del donante, en el estado que resulte del uso adecuado a su naturaleza. También, a diferencia de lo establecido en el régimen general de las donaciones, el retraso en la devolución del bien cuya donación fue revocada convierte al donatario, si fuera culpable del mismo, o a quien resultara imputable, en deudor de los frutos producidos por la cosa desde el momento en que le fue requerida su entrega y no desde el momento de interposición de la demanda, así como del valor del deterioro que la cosa padeciera por el mismo hecho del transcurso del tiempo o por la culpa o negligencia de aquellos, y del importe de los daños y perjuicios padecidos por el revocante a causa de tal retraso. En su caso, el donante deberá indemnizar al donatario de las mejoras necesarias y útiles hechas en el bien donado.

8. La germanía

El art. 38.1 LREMV define la germanía como una comunidad conjunta o en mano común de bienes pactada entre los esposos en carta de nupcias antes de contraer matrimonio, con ocasión de éste o en cualquier momento con posterioridad.

Esta comunidad puede por tanto estar compuesta por el conjunto de bienes que dispongan los cónyuges de mutuo acuerdo, pudiendo modificar la composición en cualquier momento, bien sea antes de celebrar matrimonio o durante su vigencia.

La germanía podrá pactarse en carta de nupcias antes de contraer matrimonio, con ocasión de éste o en cualquier otro momento, pero también puede hacerse constar el carácter agermanado de los bienes en el documento público de su adquisición, sin necesidad de otorgar o modificar las capitulaciones matrimoniales. En relación a este extremo cabría plantearse si ello puede propiciar una situación de notorio desconocimiento por parte de los acreedores respecto al carácter de los bienes que se adquieran con posterioridad a las capitulaciones matrimoniales.

Al tratarse de bienes comunes, los actos de administración y disposición sobre ellos requieren consentimiento de ambos cónyuges, pudiendo a este efecto apoderarse éstos recíprocamente. También cabe la ratificación por un cónyuge de los actos de administración o disposición llevados a cabo por el otro. No obstante, operará el consentimiento judicial supletorio cuando uno de los cónyuges se niegue a prestar su consentimiento para el acto de administración o disposición, ponderando el juez el interés de la familia y las ventajas económicas del negocio.

El cónyuge que no haya prestado su consentimiento al acto de administración o disposición sobre un bien agermanado puede demandar judicialmente su nulidad, además de la anotación preventiva de la demanda cuando el negocio afecte a bienes inmuebles o, en su caso, las medidas cautelares que resulten pertinentes, cuando se trate de bienes de otra naturaleza.

En los casos de extinción de la germanía, a diferencia de lo que sucede respecto a los efectos de las capitulaciones, sí se recoge de manera independiente la causa surgida con motivo de la disolución del matrimonio, de la generada como consecuencia de la nulidad.

No obstante, los cónyuges pueden pactar que la comunidad subsista, ya sea por cuotas o en mano común, entre los antiguos esposos o entre el supérstite o el heredero del otro.

De las deudas particulares de cada cónyuge responden preferentemente sus bienes propios y en caso de no resultar suficientes para atender al pago de dichas deudas, responden los agermanados.

Si al disolverse la germanía los cónyuges no someten los bienes antes agermanados a un nuevo régimen económico, cada uno tiene la propiedad de los que le resulten adjudicados, su administración y libre disposición, sin más limitaciones que su afección al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Cuando en capitulaciones no se haya establecido otra forma de reparto, la división de los bienes agermanados entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto, una vez pagadas las deudas y las cargas del matrimonio, se hará por mitad entre ellos cuando se disuelva la germanía o, en su caso, al tiempo de fallecimiento de uno de los cónyuges. No obstante, el apartado segundo de este art. 43 introduce una excepción cuando determina que, sin embargo, cabe la liquidación de la germanía atribuyendo a un cónyuge o al cónyuge sobreviviente el usufructo vitalicio de todos los bienes agermanados y al otro cónyuge o a los herederos del premuerto la nuda propiedad de los mismos, planteando con ello, cuestiones que, en el caso de que se disuelva la germanía por fallecimiento de uno de los cónyuges, pueden afectar al derecho de los legitimarios si previamente no se ha cuantificado la nuda propiedad del conjunto de todos los bienes en relación con el valor del usufructo vitalicio de los mismos .

9. Régimen legal supletorio

Si los cónyuges no manifiestan nada al respecto, a diferencia de lo que recogen otros derechos , sólo establece el régimen de separación, que, en cuanto a su regulación, remite a los arts. 1435 a 1444 del Código Civil.

III. Las uniones de hecho

1. Nota introductoria

El 18 de noviembre de 2012 entrará en vigor la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de la Generalitat, de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana, que deroga la vigente Ley 1/2001, de 6 de abril.

Son uniones de hecho formalizadas las compuestas por dos personas que, con independencia de su sexo, convivan en una relación de afectividad análoga a la conyugal, en que su existencia consta, bien por declaración de voluntad de sus integrantes ante el funcionario encargado o la funcionaria encargada del Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana plasmada en la correspondiente inscripción o bien en otro documento público inscrito en el mencionado Registro.

La aprobación de esta Ley supone un salto cualificativo en la regulación de esta materia por varias razones.

La primera de ellas porque abandona el carácter de la anterior, centrada en la ordenación de aspectos públicos y administrativos, para pasar a regular el estatus de las relaciones personales y patrimoniales entre los convivientes.

En segundo lugar, porque abandona el criterio basado en la territorialidad como criterio de aplicación de la Ley, para, al igual que hace la Ley tratada anteriormente, de régimen económico del matrimonio y, la que se analizará seguidamente, de relaciones entre los hijos con los progenitores que no conviven, optar por el criterio de la vecindad civil.

En tercer lugar, porque, al igual que hacen las restantes normas de las Comunidades autónomas, que regulan las uniones de hecho, a falta de regulación estatal, declara el carácter constitutivo de la inscripción de la unión en el Registro de Uniones de Hecho siempre que se cumplimenten los requisitos de estabilidad y permanencia referidos en la norma.

Finalmente, en cuarto lugar, porque equipara al conviviente con el cónyuge supérstite en cuanto a efectos sucesorios.

2. Ámbito de aplicación

Según dispone el art. 2, esta Ley se aplicará a las uniones de hecho formalizadas conforme a ella, cuando las partes queden sujetas a la legislación civil valenciana, de acuerdo con el artículo 3.4 del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, anteriormente citado. Dicho inciso modifica, en consecuencia, el criterio establecido anteriormente basado en la territorialidad, para centrarlo en el de vecindad civil.

En el caso de que sólo una de las partes estuviera sujeta al derecho civil valenciano, se aplicarán las disposiciones estatales sobre resolución de conflictos de Leyes. En todo caso, la pérdida de vecindad civil de uno de los miembros por sí solo, no determinará la pérdida de la condición de unión de hecho formalizada.

3. Constitución de las uniones de hecho formalizadas

La unión formalizada requiere que su existencia esté constituida, bien por declaración de voluntad de sus integrantes ante el funcionario encargado o la funcionaria encargada del Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana plasmada en la correspondiente inscripción o bien en otro documento público inscrito en el mencionado Registro.

La inscripción de la unión de hecho en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana tiene carácter constitutivo y se producirá mediante resolución del órgano competente para la gestión de dicho Registro, en el plazo de tres meses desde la solicitud.

El reconocimiento del carácter constitutivo de la inscripción plantea sin embargo la duda de si, como define el art. 1 del Decreto 61/2002, de 23 de abril, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho, a la inscripción en dicho registro debe atribuírsele únicamente efectos administrativos o también civiles.

El carácter constitutivo que se atribuye a la inscripción obliga a descartar que los efectos sean de carácter meramente administrativo porque las consecuencias de la unión sólo podrán empezar a verificarse después de que la unión se haya inscrito, porque estas se transfieren y operan en el ámbito civil. Este presupuesto obliga a cuestionar la posible legitimidad de la Comunitat para legislar en este ámbito, si se vincula dicho requisito con que la competencia relativa a los registros e instrumentos públicos corresponde al Estado .

4. Prohibiciones para constituir una unión de hecho

La unión de hecho formalizada excluye las que tengan carácter temporal o condicional, si bien, a diferencia de otras regulaciones, no establece un plazo mínimo de convivencia, como hacía la anterior Ley 1/2001, de 6 de abril, que establecía el periodo de doce meses. Impide además que puedan constituirse por personas menores de edad no emancipadas; por quienes estén casados o casadas con otra persona, sin estar separados o separadas legalmente de la misma mediante sentencia judicial, y quienes mantengan una unión de hecho formalizada con otra persona y quienes sean parientes en línea recta, por consanguinidad o adopción, o colateral, en los mismos términos, hasta el segundo grado.

5. Causas de extinción

La unión de hecho se extingue por las siguientes causas:

a) Por común acuerdo de sus miembros.

b) Por declaración de voluntad de cualquiera de ellos o ellas.

c) Cuando cualquiera de los convivientes o las convivientes esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro o de la otra o de los hijos o hijas comunes o de cualquiera de ellos o de ellas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.

d) Por muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de sus miembros.

e) Por cese efectivo injustificado de la convivencia durante un plazo mínimo de tres meses.

f) Por matrimonio de cualquiera de sus miembros.

Para que la extinción sea reconocida requiera que cualquiera de sus miembros solicite, en el plazo de un mes, la cancelación de la inscripción que conste en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas.

La extinción de la unión de hecho formalizada implica la revocación automática de los poderes que cualquiera de sus miembros hubiera otorgado a favor del otro o de la otra durante la unión.

Mientras no se cancele en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana, la extinción de la unión de hecho inscrita no perjudicará a terceras personas de buena fe.

6. La regulación de la convivencia

El principio que inspira la convivencia es el de libertad de regulación. Al respecto, el art. 7 permite que quienes integren la unión de hecho formalizada podrán regular libremente las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia, los derechos y obligaciones respectivos constante la unión, y las normas para liquidar sus relaciones económicas tras su extinción, incluso previendo compensaciones económicas en caso de cese de la convivencia

En defecto de pacto sobre el régimen económico, se aplicarán las normas sobre régimen económico previstas en esta Ley. En todo caso, el derecho de alimentos no admite pacto en sentido contrario.

Para que dichos acuerdos produzcan efectos frente a terceras personas, deberán formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas, y, caso de afectar a inmuebles o bienes inscribibles, en el Registro de la Propiedad o Registro correspondiente a la naturaleza de los mismos. Aunque tales acuerdos no estuvieran documentados ni inscritos, podrán perjudicar a las terceras personas que tuvieren conocimiento de los mismos.

Como gastos comunes de la unión de hecho formalizada se entienden que son los necesarios para el mantenimiento de sus miembros y el de los hijos e hijas comunes que convivan en el hogar familiar, y en especial:

a) Los que tengan la consideración legal de alimentos.

b) Los de conservación o mantenimiento de la vivienda familiar u otros bienes de uso necesario de la pareja.

Por el contrario, no son gastos comunes los derivados de la gestión y defensa de los bienes propios de cada miembro, ni los que respondan a su interés exclusivo, si bien cada uno de los convivientes podrá realizar actos para atender las necesidades ordinarias de la unión, conforme a sus circunstancias y a los usos sociales.

Los bienes de quienes convivan están sujetos a la satisfacción de los gastos comunes de la unión. Cuando cualquiera de las partes incumpliere su deber de contribuir a dicha satisfacción, se podrá interesar de la autoridad judicial que adopte las medidas cautelares que estime convenientes a fin de asegurarla, así como los anticipos necesarios y la previsión de necesidades futuras.

Asimismo, los convivientes están obligados a prestarse alimentos en la forma y cuantía previstas en el Código Civil con preferencia a cualquier otra persona obligada a prestarlos.

7. Disposición de la vivienda y ajuar doméstico

Para disponer de algún derecho sobre la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada o sobre los muebles de uso ordinario de la misma, la persona titular necesitará el consentimiento del otro o la otra conviviente en cada caso.

Si un conviviente realizara un acto o negocio de disposición sobre un inmueble que pudiera constituir la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada, habrá de manifestar en el documento en que lo formalice si concurre tal circunstancia en el inmueble objeto del acto o negocio. La manifestación errónea o falsa del disponente o de la disponente no perjudicará a quien adquiera de buena fe.

En caso de negativa sin justa causa del consentimiento por parte del conviviente no titular al acto dispositivo o de incapacidad para prestarlo, dicho consentimiento podrá ser suplido por autorización judicial.

El acto de disposición sobre la vivienda habitual de la unión efectuado por la persona titular sin el consentimiento del otro conviviente o sin autorización judicial, podrá ser anulado a instancia de quien no sea titular dentro de los cuatro años siguientes desde que tuvo conocimiento de tal acto o, en su defecto, desde la inscripción del documento en el Registro de la Propiedad. Si antes de transcurrir dicho plazo se extinguiere la unión, el negocio dispositivo celebrado sin consentimiento de quien sea conviviente no titular quedará confirmado.

En cuanto a la atribución del ajuar doméstico y el uso de la vivienda al fallecimiento de uno de los convivientes, se adjudicarán a la persona sobreviviente los bienes que constituyen el ajuar doméstico de la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada, no computándose en su haber hereditario. No se incluyen los objetos de extraordinario valor, en relación con el caudal relicto de la persona causante y con el nivel de vida de la pareja.

Quien sobreviva tendrá derecho al uso de la vivienda habitual de la unión durante un año a contar desde el fallecimiento de su pareja.

En caso de arrendamiento, se aplicará la legislación en materia de arrendamientos urbanos.

8. Responsabilidad patrimonial

Quienes convivan tienen la obligación de sufragar las deudas y cargas comunes en proporción a sus respectivas rentas y patrimonios.

Los bienes comunes de quienes integren la unión de hecho formalizada y los de la persona que hubiera contraído la obligación responden solidariamente de los gastos comunes, sin perjuicio del derecho de quien satisfizo la deuda a reclamar de su conviviente la parte que legalmente le corresponda abonar.

9. Relaciones personales, familiares y derechos sucesorios

Los convivientes quedan equiparados a los cónyuges en todos los ámbitos, tanto en cuanto al ejercicio de las acciones relacionadas con las declaraciones de incapacidad, prodigalidad, ausencia, fallecimiento y desempeño de las funciones de tutela y de curatela. Omite sin embargo toda referencia a la adopción, a diferencia de otras regulaciones que sí lo hacen, como sucede en Cataluña o Aragón .

También equipara al conviviente en la sucesión de la persona premuerta o declarada fallecida, donde ocupará la misma posición que corresponde legalmente al cónyuge supérstite.

Vinculada a esta última cuestión cabría plantearse la competencia legislativa de la Comunitat al respecto. Si ya se suprimieron determinados preceptos que regulaban aspectos sucesorios en la LREMV, no hay razón que avale la equiparación entre los convivientes y los cónyuges a efectos sucesorios .

IV. La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven

1. Notas introductorias de la Ley

El propósito de esta Ley es regular las relaciones de los progenitores con sus hijos cuando no convivan con ellos, principalmente en aquellas situaciones que deriven de una ruptura matrimonial.

Se aparta para ello de la regulación a la que estas circunstancias quedaban sujetas en el Código Civil, intentando, al mismo tiempo que ajustarse a los principios de igualdad entre los progenitores e interés del menor, configurar esta situación en una ley propia de carácter autonómico.

El contexto de referencia del que parte la Ley es el de que inicialmente ambos progenitores deben establecer las pautas de convivencia que sean necesarias para relacionarse con sus hijos puesto que se entiende que ello es lo más conveniente para el desarrollo psicológico y afectivo del menor . Será tan sólo, cuando, a falta de pacto expreso entre ambos progenitores porque no consigan ponerse de acuerdo, cuando deberá atribuirse la custodia a uno de ellos por parte de la autoridad judicial, previa presentación del pacto de convivencia familiar . Por ello, supone un impulso a favor de la plasmación y del reconocimiento fáctico del principio de igualdad entre los progenitores, y de una voluntad efectiva encaminada a elegir para el menor la situación que resulte más adecuada para que sufra en la menor medida de lo posible la ruptura de sus progenitores. A este respecto, se pretende aportarle la mayor seguridad en los aspectos concernientes a su entorno y a su vida afectiva y social, evitando simultáneamente que el menor se convierta en moneda de cambio entre ambos progenitores, pretendiendo finalmente, una adecuación de la normativa a la realidad de las relaciones familiares .

2. Ámbito de aplicación

Esta Ley resulta de aplicación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.4 del Estatut de Autonomía de la Comunitat Valenciana y las disposiciones del Título Preliminar del Código Civil, a los hijos e hijas sujetos a la autoridad parental de los progenitores que ostenten la vecindad civil valenciana.

3. Principios básicos

El propósito de esta Ley es regular lo que impropiamente se ha venido llamando custodia compartida, puesto que ésta únicamente se puede ejercitar de forma alternativa. Por ello, dicha acepción ha sido sustituida en el texto de la Ley por el término de convivencia familiar.

Este cambio responde a que se ha querido abandonar el criterio de que la responsabilidad se deje en manos de uno de los progenitores, optando por establecer un sistema equilibrado y compartido en el desempeño de la autoridad parental en todas las esferas de la vida del menor afectado, guiado, en todos los extremos, por el principio fundamental de interés del menor.

Por eso, aunque sea objeto de una Ley específica, su contenido viene a proyectar y perfeccionar principios que se encontraban ya reconocidos en Leyes anteriores que desarrollaban principios constitucionales, sustituyendo el modelo vigente recogido en el Código Civil en lo que se refiere a la concepción de las relaciones familiares en caso de ruptura o de no convivencia con ambos padres.

4. La protección del menor

La protección al menor como valor en sí mismo se encuentra reconocido en el art. 39 CE y en diversos Tratados Internacionales ratificados por España y, muy especialmente, de la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo. Dicha necesidad ha sido igualmente compartida por otras instancias internacionales, como el Parlamento Europeo que, a través de la Resolución A 3-0172/92, aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño.

Este marco jurídico de protección vincula a los progenitores pero también a los poderes públicos y a las instituciones específicamente relacionadas con los menores dentro del reconocimiento que, de manera explícita, se dedica a la protección de la familia. A ello responde que forme parte del contenido común de todos estos textos la imposición a los poderes públicos de la obligación de asegurar la protección integral de los hijos, complementando, en ocasiones, la función de sus progenitores ante el incumplimiento de sus deberes asistenciales, obligándoles a prestarles asistencia durante su minoría de edad.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de protección jurídica del menor, supuso un reforzamiento de la protección al menor además de un cambio de la concepción que debe tenerse del mismo. Huyendo de concepciones paternalistas, al igual que hizo la Ley 11/1981, esta Ley se basó en el reconocimiento pleno de la titularidad de los derechos de los menores y en una capacidad progresiva para ejercerlos, estableciendo que las limitaciones que pudieran establecerse deberán interpretarse de forma restrictiva.

Esa concepción, basada en que el menor es titular de una serie de derechos, con capacidad para ejercerlos y disponer de los mismos, ha conferido en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo sentido al valor de la filiación, según el cual, el hijo deja de ser una prolongación de sus padres para pasar a ser considerado una persona con dignidad propia. Como consecuencia de ello, se da mayor relevancia a las posibilidades de que el menor se desarrolle por sí mismo, para lo que se ha rebajado el poder inherente al ejercicio de la patria potestad, imponiéndose el reconocimiento de las cualidades del menor como una limitación genérica en su ejercicio.

Consiguientemente la protección del menor exige respetar su autonomía y sus decisiones, ya que se le concede un papel relevante en la salvaguarda de sus intereses, que deben primar sobre cualquier otro interés concurrente. Ello no significa que siempre sea lo más beneficioso, pero en la búsqueda de ese interés es necesario tener presente esa opinión y, en función de la misma, decidir. Así lo entendió, entre otras, la SAP de Barcelona (Sección 18ª), de 20 de febrero de 2007, que, en contra de la decisión del Ministerio Fiscal concedió un régimen distinto de atribución de la guarda y custodia de los hijos respecto al planteado inicialmente tras oír la opinión del menor de trece años de edad. También a este interés del menor se refiere, entre otras, la STS núm. 776/2004 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 16 julio, que, en aplicación del art. 2 de la LO 1/1996, de 15 enero, estimó que prima el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que entiende que permite al juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades legales en relación al derecho de visitas de los progenitores. En el mismo sentido lo entendió la STC núm. 4/2001, (Sala Segunda), de 15 enero, con ocasión de un recurso de amparo en el que el Tribunal Constitucional estimó correcta la fundamentación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 de septiembre de 1997, que había modificado de oficio el régimen de guarda exclusiva establecida a favor de la madre, sustituyéndolo por uno de custodia compartida. Igualmente la STS de 1 de octubre de 2010, apreció que es mejor decantarse por la custodia compartida en interés del menor.

En los casos en que se cuestione la conveniencia de atribuir la custodia de forma compartida, este principio prevalecerá sobre los restantes intereses en litigio , debiendo los progenitores, al igual que los poderes públicos a la hora de tomar una decisión, no inspirarse, sino basarse, en el interés del menor, lo que se hace manifiesto en la obligación de oír al menor y en contar con un informe por parte del Ministerio Fiscal.

La Comunitat Valenciana, con el fin de adaptar su normativa de menores a los cambios introducidos por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, por la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de Responsabilidad Penal de los Menores y, en menor medida, por las reformas normativas para adaptar nuestro derecho al Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, promulgó su Ley 12/2008, de 3 de julio, de protección integral de la infancia y de la adolescencia. Fue además una de las primeras en contar con una Ley autonómica en materia de protección social del menor, igual que anteriormente lo fue la Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la infancia, en la que se basó para aportar soluciones eficaces y abrir nuevos espacios a la protección real de los niños y de las niñas, garantizando su bienestar y concibiendo a los menores como sujetos activos de derechos. Dicho texto contempló por vez primera la coparentalidad, al establecer que: “Los poderes públicos velarán por la protección del principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores, y garantizarán el derecho de éstos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses”. Igualmente en su art. 22, encabezado con la denominación: “derecho a las relaciones familiares”, manifiesta el derecho de cada menor «a crecer y vivir con sus padres, si ambos manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una convivencia igualitaria con ambos»; así como, el derecho de cada menor, separado de un progenitor, «a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular», prevaleciendo siempre y, en cualquier caso, el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.

5. Estructura y rasgos básicos de la ley

Se trata de una Ley breve, que se limita a regular las condiciones que deben pactar los progenitores para que sus hijos puedan seguir disfrutando de una situación lo más estable posible en todas las facetas de su vida y que les permita relacionarse y madurar contando con las condiciones más adecuadas para ello. No se limita sin embargo a realizar una mera reforma del régimen de atribución de la guarda y custodia de los hijos, sino que emprende la regulación integral de las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, con la pretensión de establecer “de nuevo” el régimen de relaciones de los hijos con sus progenitores de manera plena.

De conformidad a este principio, la idea que prevalece es la de sustituir los términos de guarda y custodia por el de relación de convivencia, que se entiende que es más acorde con el criterio que se desprende de la regulación actual.

Como establece el Código Civil, se parte de la idea fundamental de que la potestad es una institución de protección que constituye una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo, así como que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos. En este sentido es significativo que esta Ley no emplee la terminología que utiliza el art. 92 en sus apartados 5º y 8º, de guarda y custodia compartida sino que haya preferido el término de autoridad parental.

Dicho principio concurre con otros, como el principio de igualdad entre hombre y mujer y el de conciliación entre la vida laboral y familiar pero lo más significativo de esta reforma es el cambio que ha introducido en los criterios que rigen la atribución de la guarda de los hijos, así como el respeto que se otorga a los pactos entre los progenitores como expresión del principio de autonomía de la voluntad. Es de agradecer que, a estos efectos, se añadiese al proyecto inicial un nuevo artículo, -el tres-, que define el nuevo modelo de convivencia familiar en los siguientes términos:

a) Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquellos, o en su defecto, por decisión judicial.

b) Por régimen de convivencia individual debe entenderse una modalidad excepcional de régimen de convivencia, consistente en la atribución de la cohabitación con los hijos e hijas menores a uno sólo de los progenitores de manera individual, sin perjuicio del derecho del otro progenitor de un régimen de relaciones con sus hijos o hijas menores adaptado a las circunstancias del caso.

c) Por régimen de relaciones debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar el contacto, las estancias, visitas y comunicaciones entre los progenitores y sus hijos e hijas menores, cuando no exista convivencia.

d) Por pacto de convivencia familiar debe entenderse el acuerdo, de naturaleza familiar y patrimonial, adoptado entre ambos progenitores y judicialmente aprobado, con la finalidad de regular y organizar el régimen de convivencia o de relaciones, en su caso, así como los demás extremos previstos en esta ley.

e) Deben considerarse gastos ordinarios aquellos que los hijos e hijas menores precisen de forma habitual a lo largo de una anualidad y cuyo devengo sea previsible en dicho período. Se entenderán siempre incluidos los relativos a alimentación, vestido, educación y cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales o que estén consolidados antes del cese de su convivencia.

f) Deben considerarse gastos extraordinarios los que puedan surgir en relación con los hijos e hijas menores de forma excepcional.

Este precepto utiliza términos que son indicativos de los cambios que ha querido introducir. En concreto, se refiere a las relaciones familiares como sistema dirigido a regular y organizar el contacto, las estancias, visitas y comunicaciones entre los progenitores y sus hijos e hijas menores, cuando no exista convivencia, como término sustitutivo de lo que anteriormente se denominaba régimen de visitas.

La Ley valenciana sustituye asimismo la acepción de patria potestad por la de autoridad parental porque considera que este concepto ha quedado superado y obsoleto para regular en la actualidad las situaciones de no convivencia con los hijos. Igualmente relega el concepto de custodia individual, que es atribuir diferente condición jurídica a los progenitores: uno es el titular de la guarda y custodia, y el otro sólo del derecho-deber de visitas, comunicación y estancia, dando paso a una nueva concepción en la que los derechos de visita, comunicación y estancia, han sido desterrados, pasando a asociar este diseño en un «régimen de convivencia» entre los hijos y cada uno de sus progenitores en condiciones de paridad. Finalmente, también desecha este concepto porque entiende que la pretensión de esta Ley es incidir en la necesidad del contacto diario y roce frecuente entre los progenitores y sus hijos como único cauce que sienta las bases de un adecuado desarrollo emocional de cada menor .

El criterio que inspira a la Ley valenciana es que ambos progenitores deben tener derecho a visitar o guardar a sus hijos, puesto que lo que les corresponde es establecer una relación afectiva y personal con ellos, sin que se les pongan trabas o impedimentos a poder compartir el mayor tiempo posible con sus hijos. Sin embargo, el desarrollo del ser humano no se limita únicamente al contacto y convivencia con sus padres. Su existencia es mucho más rica y suele extenderse también al establecimiento de vínculos afectivos con los miembros de su familia, como con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas al menor, lo que excede de una mera reforma del régimen de atribución de la guarda y custodia de los hijos y requiere una regulación adecuada a la formación integral del menor en todos los ámbitos en que su vida se desenvuelva.

A resultas de ello, puede señalarse que esta Ley invierte los términos respecto al modelo establecido en el art. 92 del Código Civil, convirtiéndose la convivencia compartida en el factor que, impuesto desde fuera, puede obligar a los padres a entenderse en el futuro, siquiera en lo que concierne a la vida de sus hijos, que tendrá que compatibilizarse con la de cada uno de sus progenitores, de forma que, sólo cuando exista una causa muy grave, como la renuncia de uno de ellos o la existencia de un delito por violencia de género, se podrá imposibilitar esta atribución.

Junto al establecimiento de las medidas encaminadas al cuidado, educación y formación integral de los hijos, que son las funciones inherentes a la guarda y custodia, también es necesario establecer otras medidas de carácter económico como son la fijación de la pensión de alimentos y la atribución de la vivienda familiar, que deben concretarse en el denominado pacto de convivencia, distinto del convenio regulador, si bien puede adjuntarse al mismo, cuyo contenido queda establecido en el art. 4 de la Ley y se expondrá seguidamente.

6. Destinatarios

El propósito del primer precepto de esta Ley es regular los aspectos concernientes a la convivencia y a las relaciones familiares, así como a las cuestiones patrimoniales derivadas de dicha situación, siempre que se trate de menores, sin importar el vínculo previo que unía a los progenitores. Puede darse sin embargo otras situaciones en las que aun siendo mayores de edad la capacidad de obrar esté limitada, bien porque se tenga una deficiencia desde el nacimiento o durante la menor edad que obligue a prorrogar dicha situación, ya sea porque posteriormente se recaiga en un estado que obligue a rehabilitarla.

No hay duda de que mientras en el primero de los supuestos indicados estos hijos quedarían igualmente sometidos a lo dispuesto en el preceptivo pacto de convivencia, mayor dificultad encontraría el segundo caso para su inclusión puesto que en este asunto, aunque se rehabilite la patria potestad, será el juez quién determine las condiciones, al igual que sucede en las situaciones de incapacitación. Pero el problema puede plantearse con relación a los hijos que siguen bajo la custodia familiar porque no tengan recursos propios .

Al no incluir la Ley esta situación, habría que distinguir las obligaciones resultantes de la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, que dimana de los deberes inherentes al ejercicio y asunción de la patria potestad, en cuanto que ésta es una función dirigida y encaminada al bienestar del hijo y al libre desarrollo de su personalidad, como se deduce de los arts. 110 y 154.1 C.C., que deben incluirse en el pacto de convivencia, de la institución de alimentos entre parientes, ex arts. 142 y ss., que tiene su fundamento en la solidaridad familiar, como puso de relieve la STS de 1 de marzo de 2001, y cuya sede corresponde al convenio regulador.

Este pacto de convivencia no se limita a regular las relaciones con los progenitores sino que extiende sus efectos a organizar la relación con los hermanos, abuelos, otros parientes y personas allegadas, como se ha adelantado . Se trata, en consecuencia, de un pacto que acoge mayores relaciones que las contempladas en el art. 90 del Código Civil cuando regula el contenido del convenio regulador, si bien es cierto que la obligación de mantener dichos vínculos se podría igualmente exigir por los familiares afectados tomando como base lo dispuesto en los arts. 94.2 y 160 CC., donde con carácter general también se ubicarían los hermanos mayores.

Con relación a los derechos que tienen los abuelos, el legislador valenciano ha recogido la reforma introducida por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil, y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. Aun así, a la vista de la regulación contenida en el Código Civil no puede colegirse que exista discrepancia entre lo dispuesto en él y la reglamentación de esta Ley valenciana. Por ello, a los mismos resultados se puede llegar por ambas vías, si bien una de las críticas que, no sin razón se reitera, es que, a pesar de la existencia y de la necesidad de mantener dichas relaciones por el bien del menor, difícilmente los restantes miembros de la familia van a poder relacionarse con él si los progenitores deben ceder parte del tiempo del que disponen para estar con su hijo, salvo que esta faceta se incluya como una facultad más a realizar por el menor dentro del tiempo en que se encuentre con cada uno de sus padres.

No cabrá cuestionarse si es posible el ejercicio de la custodia compartida si ambos progenitores, o bien se oponen, o no comparten este criterio, dejando a salvo aquellas situaciones en las que uno de los dos se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

El juez sólo podrá decantarse a favor de la concesión compartida de la custodia cuando ambos progenitores se muestren favorables a ello, o cuando el interés del menor haga inclinar el criterio a favor de esta opción y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto con los hijos e hijas menores con ambos progenitores.

No obstante, la existencia de dichos pactos sólo será posible si ambos progenitores así lo quieren, porque, en una situación conflictiva, es ciertamente difícil establecer acuerdos que requieran la colaboración mutua cuando sus protagonistas no se muestran conformes con ello, convirtiendo dicha situación en un ambiente de tensión que no puede resultar beneficioso para el menor si ve con frecuencia cómo discuten sus padres… Esta idea es más restrictiva que la empleada en determinados pronunciamientos judiciales que han reconocido la conveniencia de establecer un régimen de custodia compartida de los hijos incluso en supuestos en los que no ha mediado ninguna petición por parte de ninguno de los progenitores .

7. La necesidad de oír al menor

Aunque en principio la Ley valenciana no fijaba una edad determinada a partir de la que el menor debía ser oído, limitándose a requerir la suficiente madurez intelectual, el actual art. 5.3.b), exige cuando sea el juez quien deba pronunciarse por la falta de acuerdo, contar con la opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años. Por otra parte, tampoco hace depender la concesión de la custodia del informe del Ministerio Fiscal, a diferencia del criterio establecido en el Código Civil, tan criticado por parte de la doctrina.

Con ello no hace sino desarrollar los principios contenidos en el Código Civil, que exigen la obligación de los progenitores -art. 154.2 CC- y de los jueces de oír al menor -arts. 92, 156 y 159-, como también hace la Ley 1/1996 sobre Protección Jurídica del menor, que regula en su art. 9, el derecho del menor a ser oído en el ámbito familiar. En este sentido, los artículos 92, 156 y 159 del C.C. disponen que el juez antes de decidir, deberá oírles siempre que éste sea mayor de 12 años o, teniendo menos de esa edad, demostrase tener suficiente juicio; es decir, cuando tenga un cierto grado madurativo, que permita apreciar que su capacidad haya alcanzado cierto desarrollo, de manera que puede opinar y decidir sobre aquello que le interesa.

Si bien con carácter general el legislador entiende que a los 12 años ha alcanzado la suficiente madurez, que su capacidad de obrar ha evolucionado suficientemente, y que no puede dejar de atender la opinión que el menor tenga sobre asuntos que le conciernen también tiene presente que, en algunos casos, el desarrollo madurativo del menor es más rápido y que aunque tenga menos de esa edad, su opinión debe ser igualmente válida. Por ello hay que considerar acertada la inclusión que a este respecto hace el art. 5.3.b) de la Ley. Siguiendo dicho criterio los Tribunales, a la hora de establecer medidas que afectan a los intereses del menor, tienen en cuenta su opinión, si bien dependiendo de su desarrollo madurativo.

Igualmente, junto con la opinión del menor, ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales y familiares que rodean al niño y que se dan en el grupo familiar. En este sentido, la SAP de Alicante núm. 737/2002 (Sección 7), de 24 diciembre, en un proceso de divorcio por mutuo acuerdo en el que se planteaba que el menor no había sido oído, teniendo ya los doce años cumplidos, invocó el carácter preceptivo de dicho requisito, entendiendo que el legislador ha evolucionado hacia una imposición de dicho requisito con carácter obligatorio e inexcusable, para esgrimir a continuación, que: “... el espíritu de la tan citada exigencia, que no es otra que la de poder conocer los deseos, motivaciones y aspiraciones del menor en aras a su protección. Y partiendo de ésta premisa, habremos de concluir que sin caer en la falta de sensibilidad del drama familiar que toda separación o divorcio conlleva, el simple hecho de "oír al menor" no es de por sí mismo negativo o algo que no convenga al interés del mismo. Podrá serlo o no, en función del modo en que se practique dicha audiencia...”. Prosigue, no obstante introduciendo resquicios de duda ante comportamientos que no favorezcan dicha comparecencia: “... dejando al margen la cuestión relativa a la exigencia de oír al menor, habría que preguntarse cómo puede el Juzgador conocer que el convenio que someten a su aprobación ambos progenitores, lesiona o quebranta el interés de los menores o que existen o no intereses contrapuestos entre los menores y sus progenitores, en supuestos en los que no les ha oído, y en un proceso en el que no existe más prueba que la documental y la ratificación de los progenitores por separado. La experiencia parece estar demostrando, en la actualidad, que existen algunos casos en los que bajo la apariencia de un mutuo acuerdo, subyacen situaciones de violencia, conflictividad emocional, dependencia económica, y otras circunstancias que pueden determinar un régimen de guarda y custodia y de visitas, no movido por criterios de interés del menor, sino por otras razones. Tal vez, éstos o similares argumentos son los que han llevado al Legislador a imponer que los Jueces oigan a los menores con 12 años o más”.

Más relevante es la STC núm. 152/2005 (Sala Primera), de 6 junio, en la que se impugna el pronunciamiento judicial por entender que se había producido indefensión al no dar audiencia al menor antes de modificar la titularidad de la patria potestad a favor de la madre. Dicha sentencia declara que la doctrina de ese Tribunal ha elevado el derecho del menor a ser oído a principio fundamental, afirmando que su vulneración supone una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 CE, susceptible de amparo.

8. El pacto de convivencia familiar

Esta Ley viene a recoger una tendencia que ha sido seguida en las diversas normativas de las Comunidades Autónomas que han regulado esta materia, otorgado una importante prevalencia y mostrado un gran respeto por la autonomía de la voluntad de los progenitores, como queda demostrado con el reconocimiento que se da a los pactos que establecen los convivientes a los efectos de regular la guarda y custodia de los hijos comunes, el régimen de visitas, de comunicación y de estancias… y que puede llegar a afectar a cuestiones tan variadas como pueda ser la elección del centro escolar, la compra de regalos, la asistencia a celebraciones familiares, el control en la realización de actividades de ocio o tiempo y modo de relacionarse con redes sociales…

En las cuestiones que atañen al bienestar afectivo del menor, en caso de que haya una ruptura de la convivencia de los padres se deben respetar los siguientes derechos: contacto directo con los progenitores de forma regular, participando ambos en la toma de decisiones que afecten a sus intereses como consecuencia del ejercicio de la autoridad familiar, y establecer el régimen de relación y de comunicación con los hijos en los periodos en que un progenitor no tenga a sus hijos con él, que, en la práctica es otra fuente incesante de problemas. Igualmente, debe concretarse el régimen mínimo de relación de los hijos e hijas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, y otros parientes y personas allegadas, sin perjuicio del derecho de éstos tienen a ejercer tal relación.

El régimen de comunicación hace referencia a aquellos casos en que la relación con el menor tiene lugar por un medio concreto, ya sea el teléfono, internet, el correo electrónico o cualquier otro que permita a las partes ponerse en contacto a distancia. La utilización de alguno de estos medios por parte del menor queda salvaguardada además por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en su art. 4.1 .

El pacto de convivencia familiar es un acuerdo, de naturaleza familiar y patrimonial, adoptado entre ambos progenitores y judicialmente aprobado, con la finalidad de regular y organizar el régimen de convivencia o de relaciones, en su caso, así como los demás extremos previstos en la ley.

Por eso, este acuerdo es lo suficientemente amplio para amparar dentro del mismo, tanto la ordenación de los tiempos a que se ajustará la alternancia en la residencia de los hijos, como el modo en que podrá relacionarse con ellos el progenitor que en un momento concreto no los tenga viviendo consigo. En este sentido, hay que tener en cuenta que, en los procesos de mutuo acuerdo, en los que se dan pactos de custodia compartida, se establecen sistemas de cobertura de gastos más o menos similares. Es frecuente que se opte, en muchos supuestos, por abrir una cuenta corriente a nombre de ambos progenitores, aportando ambos una cantidad mensual, añadiendo el pacto de que cada uno de los progenitores se haga cargo de los gastos del hijo en los períodos que pasa con éste. En cambio, en los procesos contenciosos en los que se reconoce el sistema de custodia compartida, el reflejo de la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia puede ser diverso, aunque cabe esperar que, poco a poco, vayan estableciéndose nuevas fórmulas de cobertura de gastos diferentes al tradicional abono de una prestación de uno a otro progenitor. Así, en diversas resoluciones ha quedado establecido un reparto equitativo de la pensión alimenticia, siempre en función de la situación económica de ambos progenitores y de los tiempos de estancia del hijo con uno u otro progenitor. En concreto, la SAP Alicante, de 24 de abril de 2009, estableció un sistema de abono por parte de cada progenitor, en el que cada uno de ellos sufraga los gastos de manutención cuando tienen consigo a la hija y, en cuanto a los demás gastos ordinarios y extraordinarios, se precisó que serían satisfechos en un 60% por el padre y en un 40% por la madre, teniendo en consideración la superioridad económica del primero como resultó demostrado.

La opción por este modelo de convivencia, cuya conveniencia ha sido muy debatida y discutida, presenta, al menos en teoría, una serie de ventajas, entre las que de modo coincidente se ha señalado en indicar que se entiende que es la mejor manera para que los hijos logren adaptarse a la nueva situación, al mismo tiempo que con este sistema se favorece la corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles sociales entre hombres y mujeres en las relaciones familiares. Se piensa además que la custodia compartida, en tanto se imponga al padre, a la madre, o a ambos, les obligará a llegar a los acuerdos mínimos que requiere la alternancia en la convivencia con los hijos o bien, en tanto que organizada en sus detalles por la autoridad judicial, evitará múltiples ocasiones de enfrentamiento entre los padres, ninguno de los cuáles tendrá una posición preminente en la vida de los hijos.

Es especialmente significativa a estos efectos, la sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª), de 24 abril de 2009, que tomando como referencia la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, señala como criterio de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñando los siguientes entre los mismos:

"a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....".

Matiza además este pronunciamiento: "… si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...", además de que, por otra parte, la guarda y custodia compartida presupone, entre otras cosas, unas condiciones de semejanza en los diversos órdenes de la vida, personales, sociales, culturales, etcétera, y un proyecto en común en lo referente a la educación y formación de los hijos.

Lo expuesto justifica la exigencia de que el pacto de convivencia familiar deba establecer, al menos, los siguientes extremos:

a) El régimen de convivencia y/o de relaciones con los hijos e hijas menores para garantizar su contacto con ambos progenitores.

b) El régimen mínimo de relación de los hijos e hijas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, y otros parientes y personas allegadas, sin perjuicio del derecho de éstos a ejercer tal relación.

c) El destino de la vivienda y el ajuar familiar, en su caso, así como de otras viviendas familiares que, perteneciendo a uno u otro progenitor, hayan sido utilizadas en el ámbito familiar.

d) La cuantía y el modo de satisfacer los gastos de los hijos e hijas.

Sin embargo, dicho pacto de convivencia familiar podrá modificarse o extinguirse:

a) Por las causas especificadas en el propio pacto.

b) Por mutuo acuerdo.

c) A petición de uno de los progenitores, cuando hubieran sobrevenido circunstancias relevantes.

d) Por iniciativa del Ministerio Fiscal en su función de protección de los menores e incapacitados.

e) Por privación, suspensión o extinción de la patria potestad a uno de los progenitores, sobrevenida al pacto.

f) Por incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones establecidas en el pacto.

9. Medidas judiciales

El artículo 5 establece el principio general de atribución compartida a ambos progenitores del régimen de convivencia y los criterios que deben tenerse en cuenta, habilitando a la autoridad judicial para decidir la convivencia individual atendiendo a las circunstancias de cada caso. No obstante, antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:

a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos

10. Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar

A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida se procura que en la asignación de la vivienda prevalezca el interés superior de cada menor por encima de cualquier otra consideración y se atiendan los intereses del cónyuge que más dificultades pueda tener para encontrar una nueva vivienda tras el cese de la convivencia sólo en la medida en que sean compatibles con el citado interés superior de cada menor.

Sobre la base de ese criterio general, el precepto tiene en cuenta si se está ante un supuesto de régimen de convivencia compartida o de atribución de la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores y se prevén diversas soluciones dependiendo de si la vivienda familiar es común a ambos progenitores o un bien privado del progenitor que no resulta adjudicatario del régimen de convivencia.

En todo caso, la atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal, la autoridad judicial fijará el periodo máximo de uso y el régimen jurídico previsto en el precepto no se aplicará a las viviendas que se disfruten como segunda o ulteriores residencias.

En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.

Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar. Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perteneciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge adjudicatario tales derechos, éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta tal momento salvo acuerdo entre los progenitores y previa decisión judicial en su caso.

El ajuar familiar permanecerá en la vivienda familiar salvo que en el pacto de convivencia familiar o por resolución judicial se determine la retirada de bienes privativos que formen parte de él. En todo caso, el progenitor a quien no se le atribuya la vivienda tendrá derecho a retirar sus efectos personales en el plazo que establezca la autoridad judicial.

Cuando se haya decidido que ninguno de los progenitores permanezca en la vivienda familiar, se efectuará el reparto de los bienes que compongan el ajuar familiar y de los demás, sean comunes de los progenitores o privativos de uno u otro de ellos, de acuerdo con la legislación que les sea aplicable y previo acuerdo de aquéllos o resolución judicial en otro caso.

11. Gastos de atención a los hijos e hijas

El artículo 7 regula los criterios concernientes a la imputación de los gastos derivados de la atención a los hijos e hijas menores, estableciendo el modo en el que cada uno de los progenitores ha de contribuir a sufragarlos, en función de los recursos económicos de que dispongan cada uno de los progenitores y de las necesidades de los hijos e hijas menores.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores de conformidad con lo acordado entre ellos. A falta de pacto, la autoridad judicial decidirá el modo en que deberán ser sufragados, con independencia de quien los satisfizo y de si el régimen de convivencia es compartido o no. En todo caso, los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos e hijas menores, tendrán que ser sufragados obligatoriamente por ambos progenitores en la proporción que establezca la autoridad judicial.

V. La protección social de la familia

Como señala Roca , la transformación que ha sufrido el concepto de familia, se ve reforzada por un importante cambio en el ámbito social, en el que el Estado ha pasado a tener el protagonismo que antaño correspondía a la familia. Tal es lo que sucede en el ámbito de tareas asistenciales primarias, como ocurre con la educación.., con la reducción del papel productivo de la familia, que pasa a ser una unidad de consumo y, finalmente en la mayor preponderancia que se atribuye al interés de cada uno de los individuos dentro del grupo, encaminado a que se respeten sus derechos fundamentales individuales, que es en lo que se centra actualmente la nueva concepción del interés familiar.

En este sentido, el art. 13 del Estatuto reconoce de modo particular, en su párrafo tercero el derecho a las familias que incluyan personas mayores o menores dependientes, o que alguno de sus miembros esté afectado por discapacidad que exija cuidados especiales, a recibir una ayuda pública por parte de la Generalitat. Igualmente, la Ley 13/2008, de 8 de octubre, de la Generalitat, reguladora de los Puntos de Encuentro Familiar de la Comunitat Valenciana ofrece un servicio especializado, de carácter social gratuito y universal, al que se accede por resolución judicial o administrativa, y que presta atención profesional para facilitar que los menores puedan mantener relaciones con sus familiares durante los procesos y situaciones de separación, divorcio u otros supuestos de interrupción de la convivencia familiar, hasta que desaparezcan las circunstancias que motiven la necesidad de utilizar este recurso. También la Ley 6/2009, de 30 de junio, de la Generalitat, de Protección a la Maternidad destaca la especial consideración al derecho de información según el cual, toda mujer gestante tiene derecho a ser informada de todas las ayudas y apoyos, tanto jurídicos como económicos o de uno u otro orden, tanto de naturaleza pública como privada, que puede recibir para culminar la gestación, teniendo en cuenta sus características personales, socioeconómicas y culturales, otorgando una especial protección a las madres gestantes que sean menores, a las embarazadas en situación de riesgo, que adolezcan de alguna discapacidad o incapacidad judicial y a las madres gestantes inmigrantes. Además de las medidas especiales que se les ofrecen durante la gestación, se ofrece simultáneamente a la madre que pueda beneficiarse de una puntuación idéntica a la que obtendrían si ya hubiera nacido su hijo, a efectos de escolarización en centros docentes no universitarios mantenidos con fondos públicos. Especial importancia tiene en este ámbito la Ley 12/2008, de 3 de julio, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, entre cuyas medidas cabe destacar las concernientes al régimen de tutela, guarda y acogimiento de menores en situación de desamparo. Y, finalmente como mecanismo específico para resolver los conflictos familiares, la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, regula la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana como un procedimiento voluntario que persigue la solución extrajudicial de los conflictos surgidos en su seno, en el cual uno o más profesionales cualificados, imparciales, y sin capacidad para tomar decisiones por las partes, asiste a los miembros de una familia en conflicto con la finalidad de posibilitar vías de diálogo y la búsqueda en común del acuerdo.

La eficacia de la mediación familiar se vislumbra especialmente en los casos de crisis de convivencia, dejando en manos de la pareja la posibilidad de reconciliarse o acordar su separación o divorcio, limitándose la persona mediadora a poner en manos de las partes las técnicas y la información necesaria para alcanzar los acuerdos, evitando así que la pareja tenga que dejar necesariamente la solución de sus conflictos en manos del sistema judicial; así como recabar información referente a la filiación e identificación de la familia biológica y de los hijos adoptados mayores de edad, para posibilitar su encuentro, protegiendo siempre la confidencialidad de los datos identificativos de ambos y facilitar el acuerdo en aquellas situaciones en las que, como consecuencia del ejercicio de la patria potestad, el interés superior de los menores y personas con discapacidad pueda verse menoscabado .

Las normas expuestas cabría finalmente ponerlas en relación con el art. 11 EACV, que establece el principio de conciliación entre la vida familiar y laboral y la participación activa en la vida familiar, social, laboral y política en igualdad de condiciones y sin ningún tipo de discriminaciones, principios, reconocidos ampliamente por parte de numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y corroborado por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

VI. A modo de conclusión

La regulación que ha realizado el legislador autonómico en el ámbito de las relaciones familiares ha sido muy prolífica a lo largo de estos treinta años y de notable relevancia puesto que las materias que ha abordado han afectado a las relaciones económicas del matrimonio, a la regulación de las uniones de hecho, y al régimen de guarda y custodia compartida de los hijos cuando los progenitores no convivan, principalmente.

Aunque todas ellas han partido del reconocimiento de que se legislaba dentro de las competencias asumidas por la Comunitat Valenciana en el ámbito de un derecho civil propio, justificado en las instituciones forales, lo cierto es, como ha sido expuesto a lo largo de estas páginas, que más de alguna norma suscita dudas en cuanto a la competencia de la Generalitat, fundamentalmente en aspectos vinculados con el régimen económico matrimonial y en la regulación de las uniones de hecho, mientras es acertado el criterio seguido en la Ley de relaciones de padres con hijos. En concreto, la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, contiene determinados preceptos que ponen de manifiesto la existencia de una extralimitación en la regulación de materias tales como la capacidad de los menores para realizar capitulaciones matrimoniales, y de derecho sucesorio en aspectos referentes a la asignación del ajuar familiar tras el fallecimiento de uno de los cónyuges. Del mismo modo, la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de la Generalitat, de Uniones de Hecho Formalizadas, equipara en derechos sucesorios la posición del conviviente con la del cónyuge supérstite, omitiendo en contrapartida la equiparación entre cónyuge y conviviente a efectos de adopción.

Pero además de estas normas también se han promulgado otras que tienen un marcado carácter tuitivo y protector por parte de los poderes públicos, que los convierte en sujeto activo en gran parte de las relaciones familiares. La viabilidad de muchas de ellas, sin embargo, a diferencia de las mencionadas anteriormente, dependerá en gran parte de los fondos públicos de que disponga la administración valenciana para poder mantenerlos y desarrollarlos.

Con todo, el legislador parece querer continuar en esta línea tuitiva, que nuevamente ha plasmado la protección de la familia y de la infancia en la Ley 4/2012, de 15 de octubre, de la Generalitat, que aprueba la Carta de Derechos Sociales de la Comunitat Valenciana.

En todo caso y, sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto es que la Comunidad Valenciana “va haciendo camino autonómico”, si bien dentro de un panorama donde la incertidumbre es la nota característica que rodea a todas las iniciativas legislativas habidas hasta la fecha.

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artyculo_MJ_Reyes.pdf

María José Reyes López

Catedrática de Derecho Civil

Departament de Dret Civil

Universitat de València

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