La declaración de inconstitucionalidad de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven

 

Por Marina Sancho López[1]

 

 

 

I.               Introducción.

 

II.              ¿Qué supone la nulidad de la Ley valenciana de custodia compartida?

 

III.            La costumbre que no se ha podido probar.

 

IV.           Ante problemas políticos soluciones políticas.

 

V.             Obedézcase pero no se cumpla.

 

VI.           Conclusiones

 

VII.          Bibliografía

 

 

 

 

 

Abstract: The Constitutional Court has stated the unconstitutionality of the valencian joint custody Act. This sentence is the third and last stated this year, following the same sense in its pronouncement: the lack of legal competency of the Valencian Government to create legal provisions of Family Law.

 

The strictly legal interpretation with regard to the competencies distribution criteria requires the proof of specific legal customs before the passing of the Spanish Constitution, which is impossible in practice, ignoring the legal competency of the Valencian Government in this field.

 

This case law supposes a new episode in the discrimination towards the Valencian Government since the last three centuries, given that it’s the only Spanish territory that, despite having its own legal framework in the past, could not recover it after its abolition.    

 

 

 

Resumen: El Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de la Ley valenciana de custodia compartida. Esta sentencia es la tercera y última dictada este mismo año que se pronuncia en un mismo sentido: la falta de competencia de la Comunitat Valenciana para legislar en Derecho civil.

 

La interpretación extraordinariamente rígida del criterio de distribución competencial en esta materia, exige que se pruebe la pervivencia de determinadas costumbres hasta la entrada en vigor de la Constitución, algo en la práctica imposible, vaciándose así de contenido la competencia de la Generalitat Valenciana atribuida por el Estatut d’Autonomia de 2006.

 

Esta jurisprudencia no hace más que ahondar en la herida infligida tres siglos atrás con la abolición borbónica de Els Furs, convirtiendo a la Comunitat Valenciana en el único territorio del Estado español que, habiendo tenido derecho propio, ve impedido recuperar la competencia de regularlo.

 

 

 

Keywords: Comunitat Valenciana, Family Law, Constitutional Court, Joint Custody.

 

 

 

Palabras clave: Comunitat Valenciana, Derecho civil, Tribunal Constitucional, Custodia Compartida.

 

 

 

 

 

            I. Introducción:

 

 

 

Después de las sentencias relativas a las uniones de hecho formalizadas y al Régimen Económico Matrimonial Valenciano, el Tribunal Constitucional nos obsequia con una nueva entrega en forma de declaración de inconstitucionalidad, esta vez respecto de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (conocida comúnmente como Ley valenciana de custodia compartida).

 

 

 

¿El motivo? Idéntico en los tres casos, la falta de competencia autonómica en materia de Derecho civil, que exige la existencia y vigencia efectiva del Derecho Foral, incluido el consuetudinario.

 

 

 

Tras cinco años de espera y con una técnica jurídica decepcionante por reiterativa –con argumentos paralelos a los utilizados en las dos sentencias anteriores- y ampliamente superada por el voto particular discrepante, recibimos la nulidad de la Ley valenciana de custodia compartida  sin ninguna expectación y con auténtica resignación, como si fuéramos Bill Murray en Atrapado en el tiempo y del día de la marmota se tratara.

 

 

 

 

 

 

 

III. ¿Qué supone la nulidad de la Ley valenciana de custodia compartida?

 

 

 

La Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ahora declarada inconstitucional, fue una pionera en la materia al establecer, a falta de acuerdo entre los progenitores, el régimen de custodia compartida como regla general.

 

 

 

La Ley regulaba el sistema de cohabitación de los cónyuges que no convivían entre sí con sus hijos e hijas menores, y su punto fuerte residía en establecer la presunción –por supuesto, admitiendo prueba en contrario- de que el mejor régimen para los menores, era la custodia compartida. Y así, durante el tiempo de su vigencia, han sido más de 25.000 valencianos y valencianas los que ostentan la custodia compartida de sus hijas e hijos, de acuerdo con sus parámetros.

 

 

 

La Ley valenciana preveía la custodia compartida como regla general,  estableciendo la misma incluso “sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos” (artículo 5.2). Ello siempre, previa audiencia del Ministerio Fiscal y sólo en supuestos de ausencia de pacto entre los progenitores, promoviendo en todo caso la autonomía de la voluntad de los mismos.

 

 

 

La custodia compartida, especialmente para los menores, tiene indudables ventajas: se normalizan las relaciones de los hijos con sus padres, tratando de evitar prolongadas ausencias en el tiempo de crecimiento de los menores y disminuyendo en la medida de lo posible la brusquedad en el cambio del modelo de convivencia, también permite a los padres continuar ejerciendo de forma habitual los derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental así como a participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, fomentando la cooperación entre ellos y evitando la frecuente utilización de los hijos como arma entre los progenitores, además se fomenta la participación de los hijos en la integración de los nuevos contextos familiares…, etc. Todo ello atendiendo siempre al favor filii.

 

 

 

La coparentalidad en el cuidado y educación de los menores es lo más deseable, cuando las circunstancias personales de éstos lo permiten, y siendo así, la custodia compartida se erige como el sistema más acorde con el principio fundamental de interés superior del menor así como con el principio de igualdad entre progenitores[2].

 

 

 

La Ley valenciana de custodia compartida no se limitaba a regulación la cohabitación entre progenitores e hijos menores, si no que iba más allá, extendiendo su ámbito de aplicación a las relaciones de los menores con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas de su entorno familiar.

 

 

 

En materia de vivienda familiar, también la Ley valenciana era más avanzada en comparación con la normativa estatal pues, por una parte recogía otras posibilidades distintas a la simple asignación de su uso como, por ejemplo, la venta del inmueble, y por otra parte, extendía esta facultad a las segundas residencias, adecuándose mejor a las distintas realidades económicas de las familias. Además, contemplaba expresamente y también de forma novedosa la temporalidad en la atribución del uso del domicilio familiar, que quedaba establecida ab initio por la autoridad judicial.

 

 

 

Por último, conviene también señalar que en materia de violencia doméstica, el legislador valenciano se apartó nuevamente de la regulación estatal para invertir los términos de su reglamentación. Así, mientras que el Código civil contempla la violencia doméstica como un obstáculo que impide la custodia compartida, la ley valenciana contemplaba esa misma violencia como un impedimento para un régimen de convivencia individual, configurándolo como un impedimento para cualquier tipo de convivencia, compartida o individual. Además, se exigía por la ley valenciana resolución judicial motivada que constatase indicios fundados y racionales de criminalidad, a diferencia del Código civil que, con su única exigencia de estar incurso en un proceso penal, obstaculiza la custodia compartida con la simple interposición de una denuncia.  

 

 

 

Sea como fuere, y por los motivos que más adelante se detallarán, la Ley valenciana de custodia compartida ha sido declarada inconstitucional y a partir de entonces los valencianos pasamos a regirnos en esta materia por el Código civil.

 

 

 

Respecto de lo que sucederá con las situaciones jurídicas ya consolidadas, el Tribunal Constitucional ha previsto expresamente que su fallo no perturbará las medidas dictadas al amparo de la Ley ahora anulada. Los regímenes de guarda y custodia acordados a través de los Pactos de Convivencia Familiar  en vigor no se verán afectados por este fallo “sin que este pronunciamiento deba conllevar necesariamente la modificación de medidas a que se refiere el art. 775 LEC” (FJ 5º), por lo que no se prevé un aumento de la litigiosidad al respecto.

 

 

 

En cuanto a los nuevos casos que, a partir de entonces se examinen por los tribunales, parece que la tendencia de la custodia compartida está en vías de consolidarse dada la creciente demanda social, por lo que resultaría inverosímil un retroceso en esta materia ya que la sociedad española está cada vez más familiarizada con la custodia compartida y con una distribución igualitaria de la parentalidad.

 

 

 

Sin embargo el motivo fundamental por el que puede afirmarse que la derogación de la ley no conllevará cambios trascendentes respecto a la situación anterior se debe al giro jurisprudencial que, sobre esta materia, ha experimentado últimamente el derecho común.

 

El Tribunal Supremo, dos años después de promulgarse la Ley valenciana, en su Sentencia 2246/2013, de 29 de abril, consideró la custodia compartida como el régimen más deseable al disponer que “la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (FJ 4º).

 

 

 

Ahora bien, esta decisión quedará reservada exclusivamente al Juez, que decidirá teniendo en cuenta el interés superior de los menores. Con la aplicación del Derecho civil, se invierte la carga de la prueba: si antes era el progenitor que no estaba de acuerdo con la custodia compartida quien debía aportar pruebas que aconsejasen decretar la custodia monoparental, con la derogación de la Ley valenciana, el progenitor interesado en solicitar la custodia compartida es quien tiene que acreditar la idoneidad de esta medida.

 

Esto se explica porque, a diferencia de la ley valenciana, la regulación del Código civil contempla la custodia compartida como una modalidad excepcional, que no se aplica de forma preferente ni automática.

 

 

 

Lo que sí que desaparece junto con la nulidad de la Ley 5/2011 es la indemnización por uso de vivienda a favor del cónyuge que tenga que abandonarla tras la separación. Esta compensación no está prevista en el Código civil por lo que, el cónyuge que tras el divorcio se quede en la vivienda cuando la propiedad del inmueble sea conjunta o del otro cónyuge, ya no tendrá que pagar una renta al otro salvo que se hubiera pactado lo contrario.

 

 

 

En cuanto a la relación de los hijos con la familia extensa y pese que, a diferencia de la ley valenciana, el Código civil no contempla expresamente un régimen de visitas y comunicaciones de los nietos con sus abuelos, entre hermanos o entre otros parientes o personas allegadas, nada impide contemplar esta posibilidad en un Convenio Regulador suscrito al amparo del Derecho común.

 

 

 

En definitiva, con la resolución del Tribunal Constitucional, los valencianos se quedan sin la Ley de custodia compartida más avanzada del país, que ha servido de modelo para otras normas análogas, pero en la práctica, gracias a la reciente jurisprudencia al respecto, ello no supone la vuelta a la custodia monoparental por defecto.

 

 

 

 

 

 

 

            III. La costumbre que no se ha podido probar:

 

 

 

 

 

El argumento central utilizado por el Tribunal Constitucional en la decisión que ahora nos ocupa, como ya hizo en las sentencias relativas a las Uniones de Hecho o del Régimen Económico Matrimonial, gira en torno a la falta de competencia de la Generalitat Valenciana para legislar sobre concretas materias del Derecho civil.

 

 

 

La sentencia exige que, para respetar íntegramente lo dispuesto en la Constitución, la Comunitat Valenciana, a la hora de legislar en orden a la “conservación, modificación y desarrollo del derecho civil” demuestre la preexistencia de ese derecho foral o especial a la aprobación del texto constitucional teniendo en cuenta que “el calificativo “foral” incluido en la reforma estatutaria referido al derecho civil valenciano no puede alterar el techo competencial establecido en el artículo 149.1.8ª CE” (FJ 2º).

 

 

 

El Tribunal admite la posibilidad de que la Generalitat Valenciana legisle la costumbre siempre con la carga de la prueba respecto de su formación y vigencia, que no debe haber decaído antes de la promulgación de la Constitución. Teniendo en cuenta este hilo argumental, el Tribunal entiende que la validez de la Ley 5/2011 impugnada depende de que se acredite que la institución de la custodia compartida fuese una regla consuetudinaria que estaba vigente antes de 1978.

 

 

 

Literalmente exige “la pervivencia de normas consuetudinarias que permitieran reconocer siquiera una referencia a costumbres vigentes hasta 1978, tras la derogación de los Antiguos Fueros del Reino de Valencia” (FJ 4º). En tan concreta casuística es algo que resulta imposible de acreditar, motivo por el que el Tribunal, al considerar que, en este caso, se está creando un Derecho civil ex novo, declara la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley.

 

 

 

Esta interpretación de exigencia constitucional resulta en exceso restrictiva. La competencia legislativa de la Generalitat Valenciana en materia de Derecho civil no puede limitarse al derecho consuetudinario que, tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsista en nuestro territorio.

 

Si esto es así, no hay costumbre que valga y no hay ninguna posibilidad de legislar por parte de las instituciones valencianas. Recordemos que el Decreto abolicionista de 29 de junio de 1707 rezaba “abolir y derogar enteramente todos los referidos Fueros, privilegios, práctica y costumbre hasta aquí observados en los referidos Reinos de Aragón y Valencia; siendo mi voluntad que estos se reduzcan a las Leyes de Castilla y al uso, práctica y forma de gobierno que se tiene y ha tenido en Ella y en sus Tribunales sin diferencia alguna en nada”.

 

 

 

Es decir, Felipe V abolió tanto el derecho escrito de Els Furs como toda la costumbre de la época foral del Regne de València, que quedó reducida a aquellas conductas paralelamente reconocidas por la tradición jurídica castellana.

 

 

 

Lo mismo sucedió con la entrada en vigor del Código Civil, cuya Disposición Final establece “Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que son objeto de este Código y quedarán sin fuerza y vigor, así en su concepto de leyes directamente obligatorias, como en el de derecho supletorio. Esta disposición no es aplicable a las Leyes que en este Código se declaren subsistentes” (artículo 1.976). Es decir, con la entrada en vigor de este nuevo cuerpo legal, las costumbres valencianas elaboradas al amparo del Derecho de Castilla que sustituyó a Els Furs quedaron también derogadas.

 

 

 

El hecho de que una costumbre tenga su origen histórico, por ejemplo, en la época de los romanos y su arraigo sea tal que hoy en día perviva en nuestro sistema jurídico, no es motivo suficiente para clasificarla de “costumbre romana” si no que es Derecho civil común, que es el único Derecho vigente y es el que fija sus requisitos y le reconoce su valor como fuente del Derecho. Por tanto, los valencianos no tenemos un Derecho civil valenciano, ni escrito ni consuetudinario porque nos fue abolido.

 

 

 

Por eso parece un sinsentido que el Tribunal Constitucional limite la competencia del legislador valenciano a las costumbres que “tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistieran en el territorio de la Comunidad autónoma”. En la actualidad los valencianos no tenemos una costumbre propia y diferenciada del resto de los españoles, pero si aún así la tuviéramos, es de sobra conocido que la costumbre se define precisamente por su carácter localista lo que plantea la imposibilidad de crear una norma legal única con pretensiones de aplicación general en todo el territorio valenciano, ya que necesariamente colisionará con partes del territorio que no tuviesen dicha costumbre o que teniendo norma consuetudinaria, ésta sea de disntinto contenido.

 

 

 

 

 

 

 

            IV. Ante problemas políticos soluciones políticas.

 

 

 

 

 

En el marco jurídico político instaurado por la Constitución, los diversos territorios que integran el Estado español han recuperado o adquirido competencias legislativas varias, en los términos que resultan del artículo 149.1.8º CE. La situación de la Comunitat Valenciana, sin embargo, es una excepción.

 

 

 

Si nuestro territorio no salió muy bien parado en la configuración constitucional, con la reforma del Estatuto de Autonomía de 2006 en la que, por fin, se reconocía a la Generalitat Valenciana la plena capacidad para legislar en materia de Derecho civil valenciano se creyeron superados los agravios del pasado. Pero la realidad nos ha mostrado que todo ello no era más que un espejismo pues, tras este annus horribilis que ha sido el 2016, hemos visto anuladas, a excepción de la Ley de contratos agrarios, todas y cada una de las normas civiles valencianas dictadas a raíz de esta competencia.

 

 

 

Ni la reforma estatutaria, ni la adecuación de la normativa a las exigencias del Tribunal Constitucional, ni el consenso político han sido suficientes para poner fin al lastre abolicionista. Mientras que el resto de territorios con antecedentes históricos de derecho propio, tienen el Derecho civil que en la actualidad se han dado a sí mismos a partir de las instituciones políticas, la Comunitat Valenciana no puede desarrollar legalmente las competencias que tiene atribuidas en el propio Estatut ni tampoco recibe concesiones políticas para poner fin a esta situación.

 

 

 

Es más, reiteradamente se hace uso de interpretaciones restrictivas -plenamente contrarias a los principios y valores que propone la Constitución- de nuestro Ordenamiento Jurídico que, una vez tras otra, limitan la capacidad legislativa de los valencianos, pero sobre todo de autogobierno.

 

Los principios tradicionales de la hermenéutica jurídica buscan dar a las normas una interpretación lo más favorable para su aplicación, tratando de dotarlas de su mayor eficacia posible pero, en el caso valenciano, parece buscarse el efecto contrario.

 

 

 

Y es que, si el derecho, como toda construcción humana, está impregnado de una determinada ideología que le resta imparcialidad, no menos podrá estarlo su intérprete. Y el intérprete en este caso, y por razones obvias, carece de la pretendida neutralidad de un Juzgador. El propio Tribunal Constitucional ya admitió[3] que “la Constitución, que sí fija las materias de competencia estatal, no especifica directamente el contenido o alcance ni de las materias ni de las funciones materiales sobre las que se proyecta aquélla, ni tampoco contiene reglas expresas de interpretación que inmediatamente permitan concretar dicho contenido o alcance, lo que, en última instancia, sólo corresponde precisar a este Tribunal Constitucional en el ejercicio de su jurisdicción”.

 

 

 

Sin embargo, conviene no confundirse. El Tribunal Constitucional puede estar o no politizado y, en efecto, en este caso ha elegido aplicar una doctrina nada favorable para salvar la constitucionalidad de las leyes valencianas (una doctrina que, como evidencia el voto particular del Magistrado Xiol Ríos, sí que era posible), pero el inductor necesario ha sido el Gobierno Central, quien ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra las leyes que se han dictado por parte de la Generalitat Valenciana, mientras miraban hacia otro lado en casos mucho más flagrantes, como el catalán o el vasco.

 

 

 

La situación en la que ahora nos encontramos es consecuencia de una voluntad política. La interposición de dichos recursos así como el hecho de no retirarlos (al contrario de otros casos), es una estrategia para no transigir ni un ápice en cuanto a la soberanía valenciana se refiere. Ha sido un continuum de las últimas décadas ver a los distintos representantes valencianos reivindicar competencias legislativas que superen los desagravios del pasado, intentar por todos los medios un acuerdo con el Gobierno central, frente a un total inmovilismo.

 

 

 

Parece que la Comunitat Valenciana esté condenada a ser una autonomía meramente nominal, sin contenido en asuntos claves como es el Derecho civil: no tiene competencia legislativa –en la práctica- sobre casi ningún aspecto y tampoco se observa verdadera voluntad política de enmendarlo. Por eso no resulta extraño que vaya calando un sentimiento de discriminación (y no sólo en materia de derecho civil, pero eso ya forma parte de otro debate aún más extenso) cada vez más compartido por las distintas capas de la población valenciana. Mientras media España actualiza su Derecho civil, aquí se lucha por mantener con vida el ejercicio competencial sobre el nuestro (consagrado estatutariamente y dentro del marco constitucional) contra instituciones y cargos políticos que claramente abogan por planteamientos recentralizadores.

 

 

 

Si hasta ahora el artículo 149.1.8ª CE establecía dos niveles de competencia, el que gozaban las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio y el de las Comunidades Autónomas que se regían por el Derecho común, el Tribunal Constitucional ha creado un nuevo nivel integrado exclusivamente por la Comunitat Valenciana, que, pese a tener reconocido su competencia en materia de Derecho civil, no puede legislar por verse limitado a las instituciones que han sobrevivido en forma de costumbre – y con ello, materialmente, queda incluida dentro del primer grupo-.

 

 

 

Frente a esto, ¿qué soluciones tenemos?

 

 

 

Lo más rápido y deseable sería un pacto político entre la Generalitat Valenciana y el Gobierno Central que construyese una solución especial y singular por la vía de la transferencia de la plena competencia en materia de Derecho civil valenciano o por la vía del artículo 150.2 de la Constitución. Esta solución ad hoc, sin embargo, no parece plausible a la vista de los acontecimientos, sobre todo teniendo en cuenta que, si históricamente no ha tenido lugar, parece mucho más improbable ahora que ambos gobiernos ostentan signos políticos distintos.

 

 

 

Así las cosas, parece que la única opción posible pasa por la vía del consenso político a través de una reforma constitucional que ponga fin a la actual disparidad competencial entre territorios, ¿Para cuándo una proposición de Ley de reforma de la Constitución al amparo de los artículos 166 y 87.2 de la Constitución española y del artículo 22 f) del Estatut?[4]

 

 

 

Aunque el pueblo valenciano, visto lo visto, no parece ser fuerza suficiente para exigir una reforma constitucional, la coyuntura catalana ha contribuido a poner de relieve el problema de la disparidad territorial y a estas alturas ya nadie duda que tendrá lugar una reforma constitucional cuyo debate rondará acerca de las distribuciones competenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

 

 

 

Esta vía nada fácil, dada la composición actual de las Cortes Generales, caso de darse, seguramente reportaría los resultados más justos, reconociendo expresamente a la Comunitat Valenciana los mismos techos competenciales que disfrutan otras Comunidades Autónomas con Derecho civil propio.

 

 

 

 

 

 

 

            V. Obedézcase pero no se cumpla:

 

 

 

Cuando el legislador estatutario de 2006 se plantea los márgenes de la reforma, observa la realidad social, jurídica y económica de la Comunitat Valenciana y, en base a ello, articula una competencia legislativa en materia de Derecho civil capaz de afrontar los desafíos que se le presentan.

 

 

 

Estos desafíos, más allá de consideraciones sociológicas, venían impuestos por los límites de la Constitución española y por las demarcaciones que el Tribunal Constitucional añadió en su Sentencia 121/92, de 28 se septiembre. Teniendo en cuenta, principalmente estos márgenes de actuación -pero también otros como la ya derogada LOTRAVA-, se promulgó en 2006 el actual Estatut d’Autonomía valenciano, cuyo contenido se adhiere perfectamente a estos lindes legales y jurisprudenciales.

 

 

 

En este nuevo contexto legal, se contiene la competencia legislativa de la Comunitat Valenciana en Derecho civil, ahora asumida estatutariamente, en cuyo Preámbulo (así como en el artículo 7) se establece “el desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat, en plena armonía con la Constitución española, procurará la recuperación de los contenidos de los Fueros del Reino de Valencia, abolidos por la promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707” y estableciendo la Disposición Transitoria Tercera “la competencia exclusiva sobre el Derecho civil foral valenciano se ejercerá por la Generalitat en los términos establecidos por este Estatuto a partir de la normativa foral del histórico Reino de Valencia, que se recupera y actualiza al amparo de la Constitución española”. Ambos preceptos están en vigor y su constitucionalidad no se ha cuestionado por el Tribunal de garantías.

 

El artículo 49.1.2º del Estatut, por su parte, consagra la competencia exclusiva de la Generalitat Valenciana para la conservación, desarrollo y modificación del Derecho Foral Civil Valenciano, restableciendo la competencia que sobre este derecho estuvo vigente en el antiguo Regne de València desde el siglo XIII.

 

 

 

El legislador valenciano de 2006 procuró esquivar con cautela todas las trabas jurídicas inferidas desde la jurisprudencia constitucional y plasmar así la aspiración del pueblo valenciano de ver instituida su competencia en materia de Derecho civil, dentro de los márgenes disponibles. En su momento, no sólo no se cuestionó su constitucionalidad, sino que, por el contrario, la Ley Orgánica 1/2006 obtuvo un gran respaldo en las Cortes Generales: se entendió como un acto de justicia, una actuación reparadora que incluyó, casi treinta años después, a la Comunitat Valenciana dentro de las Nacionalidades Históricas.

 

 

 

Parece necesario recordar que el Estatuto de Autonomía valenciano, además de ser la norma institucional básica de su ordenamiento, es una norma estatal, con categoría de Ley Orgánica e integrante del bloque de constitucionalidad. Este Estatuto, que cuenta con siete artículos dedicados específicamente a reconocer y regular el Derecho civil valenciano, ha sido ignorado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha decretado la nulidad de las tres citadas leyes valencianas sin hacer mención alguna a la norma sustantiva que las posibilita.

 

 

 

Sin hacer hincapié en la deficiente técnica legislativa del Tribunal de garantías –que, tras años de espera, ha despachado la cuestión con a penas diez páginas, y sin ninguna originalidad en cuanto a su argumentación-, y sin dejar de reivindicar una necesaria reforma constitucional que ponga fin a esta discriminación, podemos buscar otras soluciones no tan políticamente correctas pero plenamente legitimas dado el contexto en el que nos encontramos.

 

 

 

La propuesta es la siguiente: teniendo reconocida en nuestro Estatuto la competencia en Derecho civil valenciano y no habiendo sido éste objeto de ninguna tacha constitucional, legislemos de nuevo. Esta idea, que hace poco hemos visto suscribir al catedrático Martínez Sospedra[5], no es tan disparatada si se sopesa en su justa medida. La competencia la seguimos manteniendo, nadie nos la ha negado, pues entonces reformulemos las leyes y volvamos a empezar.

 

 

 

Lo que es disparatado es que, pese a tener reconocida expresamente, por el Tribunal Constitucional primero, y por el Estatut d’Autonomaa después, plena competencia en materia de Derecho civil valenciano, una nueva interpretación del Tribunal Constitucional vacíe de contenido dicha atribución.

 

 

 

En el caso concreto de la derogada Ley valenciana de custodia compartida, podemos encontrar muchos puntos de conexión con nuestro Derecho autonómico con un contenido social y civil para intentar salvar las tachas inconstitucionales como, por ejemplo, en materia de protección de la familia y del menor, como podría ser la Ley 12/2008, de 3 de julio, de Protección integral de la Infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, o por aplicación del principio de protección del “interés superior del menor”.

 

 

 

Sin embargo, las exigencias constitucionales derivadas de la estrenada interpretación que del Ordenamiento jurídico hace el Tribunal de garantías, llevarían a la ironía de no permitir alumbramiento de norma alguna. A tenor de su jurisprudencia más reciente, sería ridículo sostener –ironizamos de nuevo- que las Cortes Valencianas puedan legislar, redactar o promulgar leyes, más allá de la toma de decisiones sobre la aplicación y eficacia de una norma consuetudinaria preexistente.

 

 

 

Lamentablemente, no se trata de una broma sobre la que ironizar. La realidad es que, salvo en materia de contratos agrarios, la Generalitat Valenciana no ha podido dictar ni una sola norma de Derecho civil valenciano que no haya sido cuestionada, recurrida o anulada judicialmente.

 

 

 

De algún modo tiene que acabar esta discriminación, el estrangulamiento competencial y la persecución política por vía judicial del Derecho civil valenciano, máxime cuando el texto estatutario vigente señala al Derecho civil foral como uno de los elementos identitarios de los valencianos[6].

 

 

 

 

 

 

 

            VI. Conclusiones:

 

 

 

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional que ha anulado la llamada Ley valenciana de custodia compartida es el tercero y último fallo pronunciado en el mismo sentido: la falta de competencia de la Comunitat Valenciana para legislar en Derecho civil valenciano.

 

 

 

Si bien esta competencia no se pone en entredicho, como tampoco el Estatut d’Autonomia valenciano que recoge expresamente la misma y la instaura como un principio rector que debe de regir la política del Consell, el Tribunal de garantías la entiende limitada a la posibilidad de que la Comunitat Valenciana positivice normas consuetudinarias que, tras la derogación de Els Furs perviviesen en la sociedad valenciana hasta la entrada en vigor de la Constitución española. Algo que, dadas las características históricas y legales que arrastra nuestro territorio, es totalmente imposible.

 

 

 

Cómo ya hizo con las leyes de Uniones de Hecho y de Régimen Económico Matrimonial -y con el mismo rigor científico y falta de sensibilidad que en aquellas ocasiones-, el Tribunal Constitucional, mediante su restrictiva interpretación, impide en la práctica toda potestad legislativa y de autogobierno reconocida para los valencianos, vaciando por completo los derechos que legal y legítimamente tienen atribuidos.

 

 

 

Así pues, y con la excepción de la Ley de contratos agrarios, la Comunitat Valenciana a día de hoy no posee (ni poseerá, de no cambiar las reglas de juego) un Derecho civil propio, con los inconvenientes y la discriminación que ello conlleva. Pero esto no puede ser así para siempre, no podemos resignarnos ante esta situación, por varias razones.

 

 

 

En primer lugar, porque el Derecho civil, de elaboración cercana y en perfecta consonancia con los ciudadanos, permite dar respuestas jurídicas a las necesidades e intereses sociales más contemporáneos, de una forma ágil y adecuada, reduciendo la brecha tradicional entre el legislador y el pueblo soberano.

 

 

 

Por otra parte, porque no es sostenible un trato discriminatorio –un menosprecio que se viene arrastrando desde hace más de tres siglos- respecto de otros territorios históricos del Estado español que sí que gozan de una competencia para modificar y desarrollar un Derecho civil propio y que hacen de la Comunitat Valenciana un caso único dónde, habiendo sido un territorio que tuvo derecho propio nunca lo ha recuperado tras su abolición.

 

 

 

Hay que encontrar una salida definitiva a esta injusta situación, ya sea mediante la creación de una solución ad hoc, por la vía de una reforma constitucional o por soluciones más poco ortodoxas pero igualmente legítimas. Y para ello se necesita de una verdadera voluntad política, el Derecho civil no entiende de tiempos políticos y no admite aboliciones, ¿por qué si la sociedad valenciana exige medidas modernas -por ejemplo, en materia de separación o divorcio- debe conformase con formas diferentes alejadas de la evolución lógica de la estructura socio-económica de su propio territorio?

 

 

 

Un ejemplo de lo que se ha pretendido explicar aquí lo encontramos en el caso de la custodia compartida, figura plenamente adaptada a las coyuntura social, familiar y económica del momento. Los modernos intereses de los ciudadanos a los que el Derecho civil pretende dar respuesta han sido, en este caso, más que evidentes, como se observa en la demanda social creciente al respecto. La Ley valenciana de custodia compartida hoy derogada fue una adelantada a su tiempo y su tendencia se ha consolidado más allá del territorio valenciano, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia.

 

 

 

 

 

 

 

            VII. Bibliografía:

 

 

 

 

 

-      DOMÍNGUEZ CALATAYUD, Vicente, “La competencia legislativa civil de la Generalitat”, Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics, nº 51 (2008), págs. 36-69,

 

 

 

-      PALAO GIL, Francisco Javier, “La insuficiencia de la costumbre como vía para el desarrollo del derecho civil valenciano”, en Francisco de Paula Blasco Gascó (coord..), Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, Valencia, 2011, vol. 2, págs. 1.885-1.903.

 

 

 

-      PLAZA PENADÉS, Javier, “El derecho civil, los derechos civiles forales o especiales y el derecho civil autonómico”, Revista Electrónica de Derecho Civil Valenciano, nº 12, segundo semestre 2012.

 

 

 

-      RAMÓN FERÁNDEZ, Francisca (coord.), El Derecho civil valenciano tras la reforma del Estatuto de Autonomía, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010.